行政诉讼法的“变”与“不变”写在新版行政诉讼法实施之际/牛建国(2)
（一）诉讼中，原告可以请求法院审查作为具体行政行为依据的“红头文件”合法性。
特别声明，这里的“红头文件”不包括行政规章，因为行政规章的审查程序《立法法》已有明确规定，无需赋予法院审查权。虽然对“红头文件”审查制度之前就有，但本次新规却与过去有着质的不同：
1、原告“可以”要求审查实质上是“必须”提出审查要求。这是因为审理主要还是围绕行政行为的合法性进行的，在上级法律规范没有明确规定时，下级机关执行上级机关或者本机关布的具有普遍适用的规范性文件也是行政程序必然要求，如果不对审查的具体行政行为的依据的合法性作出判断，则可以当然地推断依据该“红头文件”作出的具体行政行为合法，原告诉讼目标肯定难以实现。
2、法院审查“红头文件”后果与过去有本质不同。过去类似案件处理中，如果原告或者法院认为作为具体行政行为依据的“红头文件”有问题，则可以提请制定机关或者其上级作出解释，并依据解释决定作出判决。这样规定在那个时代当然具有突破性，但执行起来难度非常大。首先，法院受行政机关制约，“民告官”案件中原告往往一开始就处于不利地位，即使个案中被告行政行为的依据有问题，法院也不愿意为了一个原告而坏了被告“一窝生意”；其次，“红头文件”的制定机关往往是被告的上级领导机关，法院要求解释无疑是告诉被告上级机关被告“摆平”的手艺需要提高，相当借法院之手告了被告的黑状；再次，即使法院真的要求作出解释，也没有哪条规范规定如果制定机关或者其上级不解释的不利后果。所以，面对审理法院的解释要求置之不理反而对被告或者“红头文件”的制定机关更为有利。本次修订后的新规规定，即使制定机关或者其上级机关不作出解释也不影响法院对行政案件的审理，如果法院认为“红头文件”与上位阶法律规范冲突，可以直接在判决中不予适用。至于提出司法建议，也明确为作出生效裁判的法院责任，且区分了“应当”还是“可以”的责任，即作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
值得注意的是，本次修订明确取消了原来规定的对于规章之间的矛盾提请最高法院转呈国务院作出裁决的规定，就立法监督来讲有退步的嫌疑。
（二）与行政诉讼相关的民事争议可以一并纳入审理范围。
这个端行政程序的“碗”，吃民事程序的“饭”完全是个新规定。过去的行政诉讼程序中虽然第三人诉讼制度，但行政程序中并不审查与行政争议相关的民事争议，而是在行政诉讼完成后再由相关当事人对民事争议作出处理，或者中止行政程序待民事争议处理后再继续审理。比较典型的案件是行政许可案和行政登记确权案。在行政许可案件中往往涉及第三人许可事项，而已经许可的事项由于变成了申请人权利，对该许可不服的行政诉讼一般都会涉及到已经取得许可的权益，所以行政许可案中追加第三人参加诉讼乃情理之事。在类似于房屋登记的行政诉讼中，则与行政许可争议异曲同工，该类争议往往首先是由民事争议，比如确权争议引发，当事人要求登记机关变更登记，而登记机关往往因异议方不同意而拒绝，这就容易引起针对登记机关的行政诉讼。对此类案件，最高法院曾经出台《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的司法解释规定“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”但本次新规则允许先行受理行政案件，并在面临当事人请求时由行政审判组一并处理。这又分成两种情况作不同处理：
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