Uber被查，政府就那么有底气么？/牛建国

Uber被查，政府就那么有底气么？/牛建国
　　　　　　　　　　　Uber被查，政府就那么有底气么？

　　　　　　　　　　　　　　　　作者：牛建国
　　　　　　　　　　　成都市人大代表、琴台律师事务所主任律师

　　继五天前Uber广州总部被查后，昨日Uber位于顶级写字楼的成都总部也被联合执法。由于该执法行为在传统出租车行业饱受诟病，老百姓好不容易才探索一种价廉物美服务周到的出行方式刚刚诞生的背景下进行，致使执法事件迅速引起各大媒体关注，网上更是质疑之声不断。应国内有关媒体的约稿，现将该事项的法律问题解析如下：
　　UBER是否违法经营的本质问题是经营有偿租车业务是否需要设定行政许可的问题。如果必须经行政许可后才能从事经营则调查处理必要性没有问题，如果没有法律依据实施许可或者实施许可的法律依据本身超越法律的授权则经营有偿租车业务是否属于行政许可范围本身存在争议，调查处理必要性就存疑，UBER可以通过行政诉讼解决。
　　目前我国对出租车明确界定属于经许可方可经营项目的法律依据是2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，该决定要求出租车经营资格到县以上政府办理许可。随后，2005年国务院法制办对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚的法律依据作出解释，要求出租汽车主管部门依据《无照经营查处取缔办法》进行处罚。2014年9月30日，交通运输部以2014年又颁布了《出租汽车经营服务管理规定》，对出租车经营许可的程序作了具体规定。
　　笔者认为，政府的行政许可行为必须受到《行政许可法》的约束。任何一项行政许可、包括许可的依据违法或者超越法律授权，许可行为本身就具有违法性，再对行政对象以未取得行政许可从事特定行为违法为由进行处罚在法律上是站不住脚的。2004年生效的《行政许可法》规定，只有全国人大制订的法律、国务院按照法定程序制定的行政法规、有立法权的地方人大制订的地方性法规可以设定行政许可。对于前述法律规范没有设定的行政许可事项而又确有必要设定行政许可的，允许国务院发布决定设定行政许可，但要求国务院应当及时提请人大制定法律，或者自行制定行政法规。此外，具有政府规章立法权的地方政府制订的规章可以设定不超过一年的临时性的行政许可。法律同时，要求设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限，不允许一劳永逸式的许可。需要强调的是，法律没有赋予国务院部门规章设定行政许可的权力。如前述所述，出租车经营资格许可的详细依据是交通运输部制订的政府规章，不管该部门规章操作性如何都因行政许可法未授权国务院组成部门规章设定行政许可而无效；国务院2004年发布决定要求对出租车资格许可予以保留，但时至今日已达11年，并未按法律要求及时提请全国人大制订法律，也未自行制订行政法规设定该项许可，以国务院这个决定作为许可依据似乎难以服人；至于国务院法制办的解释只是一个法制主管部门对法律具体应用问题的理解，该解释文件本身并不等同于法律规范，以该文件作为处罚依据缺乏说服力。

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