知识产权确认不侵害之诉成立要件新谈 ——以法院相关案例为视角/王咏东律师(3)
（二）法院认定
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。因此，成立不侵权之诉应当符合以下条件：（一）权利人发出侵犯其专利权的警告；（二）被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权；（三）权利人在收到书面催告一个月内自书面催告发出之日起二个月内权利人不撤回警告亦不起诉。
因此，被告正好制药公司虽未直接向原告方盛制药公司发出侵权警告函，但被告以相关专利权人的身份通过国家食品药品监督管理局药品审评中心对原告申请注册的“金刚藤咀嚼片”提出异议，双方已经形成争议的事实，相对于该事实，原告属于利害关系人。且原告方盛制药公司早在2011年9月就向被告正好制药公司发送了函件督促被告行使诉权或者撤回异议，被告正好制药公司既未提起诉讼，亦未撤回异议。符合确认不侵权之诉受理条件。
二审法院认为，虽然正好制药公司并未直接向方盛制药公司发出侵权警告函，但是通过向国家食品药品监督管理局药品审评中心提出异议，且国家食品药品监督管理局药品审评中心向方盛制药公司转达了正好制药公司的异议，应视为是专利人正好制药公司向方盛制药公司发出了侵犯专利权的警告。方盛制药公司遂向国家食品药品监督管理局药品审评中心出具了答复意见，向正好制药公司出具催告《函》，后又寄出催告邮件，且该邮件已由正好制药公司签收。正好制药公司对方盛制药公司要求其撤回警告或依法行使诉权的请求不予理睬超过二个月，方盛制药公司可以提起确认不侵权之诉。
（三） 创新意义
最高法院认为，该案的创新意义在于，权利人发出侵权警告函是确认不侵权之诉成立的行为要件之一。司法实践中，以律师函等形式体现的警告函的发送对象通常是涉嫌侵权的生产经营者本人。本案的意义在于扩展了侵权警告函的形式和对象的范围，即本案中的侵权警告是以正好公司针对方盛公司的新药申请而向国家有关部门提出的权利异议的方式体现。虽然它有别于权利人与涉嫌侵权人之间直接建立的侵权警告关系，但由于正好公司提出的该种异议已经直接影响到了方盛公司的生产经营活动，从而在实质上起到了直接向方盛公司发送警告函相同的作用和后果，考虑到市场经营活动中已经越来越多地出现了这种当事人借助合法形式，拖延或干扰他人正常的生产经营活动的行为，从尽快稳定法律关系和恢复市场秩序的角度出发，法院在本案中对侵权警告函的形式和对象作出的灵活处理和解释，符合法律设置确认不侵权之诉的立法本义。
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