做PPP项目政府要摈弃老旧思想 ——评《南昌市推广政府与社会资本合作（PPP）模式的实施意见（试行）》/杨红良

做PPP项目政府要摈弃老旧思想 ——评《南昌市推广政府与社会资本合作（PPP）模式的实施意见（试行）》/杨红良
做PPP项目政府要摈弃老旧思想
——评《南昌市推广政府与社会资本合作（PPP）模式的实施意见（试行）》
上海市金茂律师事务所杨红良律师

继国家发改委和财政部等有关PPP模式的系列规章制度出台后，各级各地政府均积极响应，纷纷出台具体实施性制度文件，其中，南昌市已经和计划制定的文件，在同层次的政府“同行”中，算是走在了前列。但是，南昌市已经出台的《南昌市推广政府与社会资本合作（PPP）模式的实施意见（试行）》（以下简称“南昌PPP实施意见”）中，存在着一处明显的法律性瑕疵。而该瑕疵，恰恰是各级各地政府在实施PPP项目中仍旧持有的某些老旧思想的体现。要使我国PPP项目规范有效实施，这种思想务必去除。
具体而言，在“南昌PPP实施意见”的“二、推广运用PPP的主要原则”中，有这样一句话：“项目合同一经签署必须严格执行，无故违约方必须承担相应责任”。在多数非专业人士看来，这句话似乎并没有什么问题。但是，从法律专业角度观之，这句话存在明显的法律问题：既然，“无故违约”的情况下，“必须承担相应责任”，那么，这不就是说，在“有故违约”的情况下，违约方就不需要承担法律责任了吗？
我国合同法上对于这个问题，又是如何规定的呢？合同法上有没有对违约方作“无故”和“有故”的区分呢？看一下合同法的相关条文便一目了然了。《合同法》第107条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，该条中，并没有将违约方区分为“无故”还是“有故”的不同“待遇”，也就是说，违约了就是违约了，违约方并没有什么理由可以为自己推脱责任。这是不是立法的本意呢？再看一下该法第121条中“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，就可以得到肯定答案了。
可见，南昌PPP实施意见中上述条文的法律错误在于：将违约方向守约方承担违约责任，错误地规定了“无故”的前提条件，这与《合同法》的相关规定是明显冲突的。鉴于我国立法体制的特点，南昌市的该条规定，应属无效。
有人可能会说，南昌的这个规定不是只对政府说的，对社会资本也同样适用啊。是的，字面上而言，社会资本也有权享有南昌市规定的这种违约“特权”。但是，从长期以来形成的社会资本特别是民营资本与政府方在实际地位和发言权的不对等局面来看，这种说法无疑是幼稚的，也是无趣的。

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