关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良

关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良
关于刑事实务若干重大问题的参考意见

内容提要：本文将对刑事实务中定罪模式、共同过失犯罪、非法集资案矛盾化解、ATM机法律地位、涉计算机犯罪、刑民交叉案件、合同诈骗罪等七个重大突出问题，结合实际案例，抛弃刑法理论概念，以案件事实和法条本身为依托，直接提出自己的观点，以供大家参考。

关键词：刑事实务重大问题参考意见

（一）关于定罪模式的问题

案件的定性，法学家们通常认为是个三段论的推理过程。刑法规范为大前提，案件事实为小前提，若两者相符就可得出案件裁判的罪名。笔者认为，这种定罪模式存在很大的局限性，主要问题是需要反复地解析犯罪构成要件，要以被解释的构成要件来指导对案件事实的认定。如此一来，无疑把注意力集中在构成要件解释上，容易形成满脑子都是刑法规范的局面。头脑中的刑法规范一旦上升为主要的决定性的，案件事实认定就会下降为次要的附属的，直接后果就是忽视了对案件事实的客观认定，容易出现事实认识错误。
在不熟悉领域发生的案件，对案件事实的理解，需要有相关领域的知识，而司法人员往往缺乏这些知识，三段论模式因而极易发生想当然的错误，用自己熟悉的事物替代不熟悉的案件事实。例如许霆案中的ATM机程序有瑕疵，刑法学家不了解软件程序方面的知识，他们把这个程序瑕疵，视同于主人没有上锁的房间，结果对案件事实的认定，完全脱离了客观实际，定性错误在所难免。即使是《刑事审判参考》公布出来的参考案件，凡是涉及专业领域有关知识不熟悉的案件，定性错误是经常发生的。这些错误的发生与三段论的定罪模式直接有关联，严重制约了办案质量与效率的提高，需要检讨反思。
人们的思维习惯于从具体到抽象。三段论模式正好反过来，从抽象到具体，企图从刑法本身的原则规定出发，回归到千差万别的具体案例。这里想要顺利实现回归，一般典型案件不存在困难，可是遇到疑难案例，尤其是知识存在缺陷时，几乎是不可想像的。至于说以抽象原则指导对案件事实的认定，那更是容易发生想当然的错误。究其实质，三段论模式就是本末倒置，把简单的事情复杂性，容易使人迷失方向而误入歧途。
三段论模式极易犯先入为主的错误。现实社会中存在大量的具有社会危害性的行为，并没有纳入刑法调整的范畴，这是不容否认的客观事实。在三段论模式下，由于刑法规范是大前提，凡是具有明显社会危害性的行为，首先依据刑法第十三条被认定为犯罪，然后再千方百计从刑法分则中寻找法条予以适用。有些行为形式上不符合任何犯罪构成，三段论者就打着所谓的实质解释犯罪构成要件的旗号，任意对犯罪构成要件进行解释，以满足其实现定罪目的的需要。因此，三段论模式是存在有很大风险的，在不知不觉中违反了罪刑法定原则，却还深信自己意见是合理的、正确的。例如，张明楷教授的《刑法的私塾》中许多案例分析都存在这个问题。

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