关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(11)
柜员与过去相比，发生了很大的变化。柜员完全丧失了决定权，蜕变为服务器的数钱工具，作用如同一个会数钱的机器人。对此，许多人大惑不解，难以置信。法学家坚持认为，冒用他人信用卡的，在ATM机上是盗窃，在窗口电脑上是诈骗。据说国外的法学家也这样认为的。理由是基于“机器不能被骗的”公理，ATM机不会被骗，自然就是盗窃了；在窗口电脑上取款，柜员是可以被骗的，故成立信用卡诈骗罪。事实上，冒用他人信用卡在窗口取款，柜员只是帮客户刷一下卡，一般不分辨卡的真假，并没有识别银行卡的职责。事实上识别非常困难，柜员几乎不可能做到。所以，这种冒用情形被认定为构成“信用卡诈骗罪”观点，不过是事实认识错误的结果。遗憾的是这样一种想当然的结论，却在法学界长期流行。
ATM机（实指ATM机+主机的组合）对数字是具有意识能力、判断能力和行为能力的。数字意识能力就是按数字键，ATM机立即会产生类似于意识的识别反应；数字判断能力就是能够对输入的密码是否与预留的相符，取款金额是否小于存款余额等作出判断；数字行为能力就是指服务器返回给ATM机的数字信息（指令），可以启动ATM机实施付款行为。ATM机就是这三种数字能力的有机结合体，无需有人干预就能独立工作，如同一个数字电子代理人。为了配合数字电子代理人管理银行业务的需要，将银行意志设计成相关的程序，安装在银行电脑系统中，又把客户的账户和密码都设计成纯数字化的，于是ATM机就成为了代表银行意志的——具有数字识别能力、判断能力和行为能力的——交易主体，独立自主地与客户进行存款、取款等交易行为，办理各种银行业务，具有一定的民事行为能力。可见，ATM机的本质就是代表银行意志的交易主体，具有相对独立的民事主体地位。诚然，ATM机尽管智能化程度较低，功能也很有限，但是对办理存款、取款、转账等银行交易业务而言，ATM机能足以胜任。显然，ATM机作为代表银行意志的民事交易主体的法律地位，与法学家心目中的ATM机只是精巧机器的观点相比，存在天壤之别，是无法相提并论的。
自立法之日起，信用卡诈骗罪一直纷争不断。原因是没弄明白ATM机的本质及其民事交易主体的法律地位。一旦了解ATM机的法律地位，信用卡诈骗罪的内涵就不难理解了，无非就是ATM机被骗了。我国银行卡大多是技术含量低的磁条卡，承载的信息有限，只能储存账号与密码信息。银行卡信息要是泄露了，获得这些信息的人很容易克隆银行卡。当有人在ATM机上使用克隆卡或者冒用客户的真卡时，ATM机不能分辨出是他人在冒用，只要账户和密码信息是对的，ATM机都视为是客户自己使用。这种他人冒用也被视为客户自己使用的情形，相当于机器（ATM机）被骗了一样。此乃“使用伪造的信用卡”和“冒用他人信用卡”的准确内涵，这里打破了“机器不能被骗”的公理。过去机器没有意识不会判断，这个公理是正确的；随着现代科技的进步，出现了有意识能力、有判断能力和有行为能力的智能机器，机器被骗已经是无法回避的客观存在，信用卡诈骗罪的本质就是机器被骗。或许立法者们并没有意识到，这一立法例开创了机器能够被骗的先河，还走在了法学理论界的前面，体现了时代的要求和进步，实属意料之外。
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