关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(12)
下面谈两个争议很大的有关ATM机的案件。一个是利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款的案件，另一个是许霆案。张某去ATM机上取款时，意外发现卡无法插入，原因是前一个取款人使用ATM机后忘记把银行卡退出就离开了。张某查询后发现，这张没有退出的银行卡中有五万余元存款。于是张某按了几次取款键共取出15000元，然后把密码修改后将卡退出。该案如何定性产生了争议，有定盗窃的，有定侵占的，有定信用卡诈骗的，有定无罪的，莫衷一是。
曾有学者发表两篇长文，与其他学者论战，认为张某应定盗窃罪。笔者大致浏览了这位学者的文章，该学者显然是用自己熟悉的事物，来类比不了解的事物，这样容易犯想当然的错误。这位学者的观点正好犯了这种错误，并且在许霆案中他也犯了同样的错误。
张某行为如何定性？无需长篇论证，在事实层面就能解决问题。这位学者的长篇论文，笔者认为不过是由于门户之见引发的口水战，没有任何实际意义。
发现他人的银行卡没有退出，ATM机仍处于待操作状态时，张某按键取款5000元，ATM机需要把银行卡账户信息与请求取款的金额一并发送给服务器。换言之，按键取款5000元不是孤立的，必须与账户信息一起发送，服务器收到后，要根据账户信息从数据库中（相当于银行总账簿，所有的客户信息都在其中）调出对应账户的存款余额，并比较取款金额与存款余额的大小。如果请求取款数大于存款余额，则不同意取款，返回ATM机的指令将不启动付款开关，在屏幕上显示“余额不足，交易失败”；如果取款数小于存款余额，则同意取款5000元，存款余额扣除取款数5000元得出新的余额数字后，把新的存款余额等信息重新写入到数据库中，服务器再向ATM机发送付款指令。ATM机收到服务器的指令，自动启动内设的付款机构，取款人能听到“刷刷刷”的声音，开始实施付款行为，并在屏幕上显示“交易成功，请提取现金”。
显然，尽管张某不需要再输入密码可以取款操作，但张某取款必须要使用他人的账户信息，仍然是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪是无可争辩的。学者们关于成立盗窃罪、侵占罪或者无罪的观点，都是没有事实依据的。这些长篇大论式的法理论证得出的错误结论，全部是违背了罪刑法定原则的，这些人还恽然不知。
许霆案也就是一个软件瑕疵造成的，可是闹得全国沸沸扬扬的。这种软件瑕疵完全可以在任何一台ATM机上人为地重现。许霆案件的本质就是个支付错误，只是这个错误被重复了171次而已。当许霆按取款1000元，ATM机立即意识到了，并计算出取款金额与100的商值为10，符合取款条件，做好了为许霆支付10张100元人民币的准备，只等服务器下达指令实施付款。接下来ATM机还要把取款金额字符串“1，000”（由一个字符“1”和一个字符“，”及三个字符“0”组成的）转换为整数并连同账户信息发送给服务器，转换过程中产生错误，千位数后面的数字都被舍去，结果许霆取款1000元的请求，报送服务器时变成了许霆取款1元的请求，服务器收到后立即从数据库中调出许霆账户的存款余额数，因其账户上有176.97元的余额，大于请求取款数1元而符合取款条件，服务器运行取款程序从存款余额中扣账1元后，将得出新的存款余额数字存入数据库，然后服务器向ATM机返回付款指令。ATM机收到的付款指令，只是ATM机付款机构的数字开关，只能开启付款机构执行付款操作，并没有具体付款多少的内容。付款机构被启动后，支付金额并不是服务器同意付款的1元，而是根据ATM机先前计算得出的商值10支付的，付给许霆10张100元人民币即1000元。实际付款1000元比服务器同意付款1元多了999元，出现了支付错误。正是这个程序瑕疵的作用，ATM机才发生了支付错误。这个程序瑕疵的存在，要发生支付错误也是有条件的，取款金额不得少于1000。若取款金额不超过1000元，取款金额字符串只有三位数，上述程序瑕疵就不起作用，字符串转换为整数就不会出错，也就不会发生支付错误。因此，许霆只要是取款1000元以下，最多只能取出一百元，之后再也不可能取出钱来。
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