关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(13)
认为许霆盗窃的法学家，把这种软件有瑕疵的ATM机状态，比做是主人忘记上锁的房间，这是对ATM机缺乏了解的结果，实际不是这么回事。许霆案中的那台ATM机，只要取款少于1000元，就不会出问题。例如，取1000元，只扣一元，出现错误；接下来，取500元，就要扣500元，并不会出错。因此，所谓主人忘记锁门的观点，根本就是子虚鸟有的。假如许霆取1000元时，房门忘记锁了，那么接下来许霆取500元，因其账户余额不足无法取出钱来，房门又被锁了，这岂不是很荒唐么？还有，银行的每一分钱，银行数据库中都是有记录的。例如取1000元，只扣账1元，另外999元在数据库中是没有任何记录的，并没有从其他账户中减少了999元。事实上，只要将服务器的记录与ATM机记录比较一下，弄明白其中的含义，就知道是ATM机发生了支付错误。对此，广州市商业银行和广电运通公司是一清二楚的。由于这台ATM机是广州商业银行租用广电运通公司的，并由该公司负责运营维护，ATM机出现支付错误，自然要由广电运通公司负责赔偿。这就是为何事发后广电运通公司很快就全额赔偿了广州市商业银行经济损失的原因。
盗窃论者坚持认为，第一次取款是不当得利，第二次及以后就是盗窃了。许霆的操作是常规的，ATM机程序本身是银行设置的，第一次取款是不当得利的话，那么第二次及以后所有的取款行为，都应是不当得利。因为取款程序出现问题后没有调整过来，再次运行的结果一定是同种性质的。假如第二次认定盗窃能够成立的话，意味着该ATM机运行同样的程序出现了违背银行意志的结果。这是不可思议的事。道理很简单，ATM机程序是按照银行的意志设计的，就算存在问题，运行起来也不可能发生违背银行意志的结果。因此，盗窃一说违反了计算机软件程序的常识。
勿庸讳言，许霆案盗窃论，没有任何事实根据，是主观主义刑法观的经典案例。此案不需费多大力气，只要弄台ATM机模拟许霆案发时的状态，让盗窃论者自己操作一试，盗窃的神话就会自然破灭。
（五）关于涉计算机犯罪的问题
实务中，涉计算机犯罪案件定性存在问题是最多的，最常见的错误是诈骗罪被认定为盗窃罪。无论是高法公报案例，还是《刑事审判参考》案例，凡是涉及计算机的，几乎很少有定性不出错的。
此类案件涉及计算机方面的知识，尤其是程序方面的知识，刑法学家及法学学子们知道的较少。另外，理论界普遍认同“机器不能被骗”的所谓公理。因此，实务中遇到涉计算机犯罪案件时，认定案件事实经常偏离了客观实际，定性错误已是司空见惯了。2011年9月高法高检出台了计算机犯罪的司法解释，情况未见明显好转，问题依然严重。
总共27页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] 13
[14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] 上一页 下一页