关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(15)
高法公报案例案例一，郝景文、郝景龙盗窃案。1998年6、7月间，郝景龙、郝景文因经济拮据，商议使用调制解调器通过电话钱将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接，侵入中国工商银行扬州市分行储蓄所网点的计算机系统。后郝景文多次到中国工商银行扬州分行数个储蓄所踩点，并购买了调制解调器2只，遥控玩具一只，郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬，郝景文在扬州郊区双桥乡双桥村王庄村民组以吕俊昌的名义租借房间1间，并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日，郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款账户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置，并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潜入白鹤储蓄所，将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许，郝景文窜至白鹤储蓄所，并与郝景龙联系，郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。中午12时32分至12时42分，郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机，分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款账户各输入存款4.5万元，共计人民币72万元。尔后，郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分，利用银行的通存通兑业务，在中国工商银行扬州市分行下设的多家储蓄所网点取款共计26万元。当两人窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时，因该所工作人员向其索要身份证查验，两人惟恐慌罪行败露，遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。
扬州市检察院以郝景文、郝景龙犯盗窃罪提起公诉，法院以两人犯盗窃罪分别判处死刑和无期徒刑。
此案盗窃定性存在事实认识错误。两行为人采取了系列秘密的手段，都不是取得财物的直接行为，都是预备行为。实际上，两人利用当班柜员吃饭或者暂时离开岗位不进行电脑操作的间隙，此时当班柜员电脑仍然处于可操作的状态，类似于利用他人遗忘在ATM机中的银行卡取款时的状态一样，采用技术手段，使自己的电脑成功替代当班柜员的电脑。如此一来，郝景文能够操作自己的电脑，以当班柜员的名义，向银行服务器发送特定账户存款请求。这些请求都是以当班柜员的名义实施，服务器收到后也是视为当班柜员发出的请求并同意存款的。采取这种方式凭空往16本存折账户存入72万元后，接着行为人利用银行通存通兑功能去取款。两人利用柜员不明虚假“存款”的真相，成功骗取26万元现金。然而，银行电脑系统记录是非常清楚的，两人要在下班之前取得款项，一旦柜员下班时打出当天交易的汇总表，两人冒用柜员名义往16个活期存款账户各存入4.5万元的事实，立即就会被发现。行为人先获得了虚假的债权，进而利用虚假债权向银行主张权利，银行柜员不明真相被骗才交付现金的。因此，直接行为当然是骗取不是窃取，故成立诈骗罪。案件审理时，行为人始终辩解不是盗窃行为，而是诈骗行为，他们的辩解是有道理的。
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