关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(16)
银行计算机信息系统中的程序，是代表银行意志和行为的载体。只要这个程序没有被改变，运行程序作案是不可能违背银行意志的，从而直接排除了成立盗窃罪的可能性。盗窃说存在一个无法解决的矛盾，就是盗窃了谁的钱？行为人完全通过电脑操作实现，若盗窃72万元成立，银行电脑系统中必然要有被害人的存款减少72万元。事实上，银行电脑系统中并没有任何账户减少了72万元，因此，盗窃说是没有任何事实依据的。
高法公报案例二，河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案。杨志成也是冒用管理人员的名义，非法侵入郑州丹尼斯百货有限公司电脑积分管理系统，在没有向公司交纳费用的情况下，对自己持有的作废VIP积分卡进行虚假充值，骗取了公司的积分（相当于财产性利益），然后持积分卡在该公司商场使用消费骗取公司的财物。在公司的VIP积分卡管理系统中，同样没有公司积分被盗的记录。故只能是诈骗行为，不是盗窃行为。
高法公报案例三，上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案。朱建勇是非法侵入他人的股票账户，冒用他人的名义低价卖出他人股票或者高价买入股票，所卖股票的收益归属账户主人所有，高价买入的股票权益也归账户主人所有。这种行为其实就是民法上的无权代理行为，不符合任何犯罪构成，只需要赔偿账户主人的经济损失即可。司法机关认定朱建勇构成故意毁坏财物罪，没有任何事实依据。这种行为本身并不毁坏财物，财物（股票）价值本身没有变化，仅是通过交易使得财物（股票）发生了转移。还有就是，账户主人具有从行为人的操作中获利的可能性。假如主人股票被低价抛售后，连续出现数个跌停价，那么账户主人有可能因此行为而减少损失。同样，高价买入股票后，连续出现涨停价，账户主人也有可能从中获益。说明故意毁坏财物的定性并不符合实际。类似的案例还有《刑事审判参考》第106号孔庆涛盗窃案，第325号钱炳良盗窃案等，两起案件都作盗窃定性，实际都是无罪案件。《刑事审判参考》裁判文书选登的严峻故意毁坏财物案也是一样的情形。
高法公报案例四，上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案。两行为人是非法获取上海茂立实业公司的账号和密码后，非法侵入该公司的在线充值系统，假冒该公司的管理员的名义，对他人的QQ账号进行非法充值，以此向被充值QQ账号主人收取钱财。这里也是骗取而不是窃取，只成立诈骗罪而非盗窃罪。
高法公报案例五，南京市玄武区人民检察诉余刚等四人盗窃案。此案中的四行为人通过木马病毒程序截取他人网上银行账户和密码，然后冒充网银主人进入账户转账的行为，属于冒用他人信用卡的行为，是构成信用卡诈骗罪，不是构成盗窃罪。
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