关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(19)
刑民交叉案件定性疑难是个假命题。之所以这样认为，是因为刑法只关注直接行为，只对直接行为定罪并处以刑罚。换言之，行为人所有的行为中，只有直接造成危害社会后果发生的，才是刑罚惩治的对象和目标。因此，对于刑民交叉案件定性时，要始终把注意力集中在案件事实上，从中找出直接行为，根据主客观相一致+全面评价+禁止重复评价三原则，直接确定罪名，这就是直接定性模式。为了避免受到干扰，定罪时所有的民事法律思维都要自觉抵制，只要在头脑中出现了民法概念，必须坚决予以清除。
刑民交叉案件发生之后，存在一个受犯罪行为直接侵害的被害人，这个才是刑法意义上的被害人。搞清楚案件的刑事被害人是谁，对于确定案件中的犯罪行为也是非常重要的。刑民交叉案件一旦发生，刑事被害人可能有私力救济行为，可能会提起民事诉讼，还有公安机关介入后可能有追赃行为。这些案发后的行为，都有可能挽回刑事被害人自身遭受的经济损失，造成实际的“被害人”会发生变化。就是这种变化，会对此类案件的定性带来很大的困扰，或者定性不准，或者重复评价而定数罪。
三段论定性模式是法学专家们推崇的方式。这种模式因其自身存在重大缺陷，应对这种刑民交叉的案件更是力不从心。受民事法律思维的严重干扰，莫说是法学院毕业的学子们，就是刑法学专家都很容易误入歧途，定性错误时有发生。
笔者还发现，刑民交叉案件发案率比较高，但能进入司法程序的刑民交叉的案件，数量并不多。原因很简单，公安因为案件定性困难而立案数相对较少。从公布的案件看，所谓的刑民交叉案件，其中有不少是无罪的纯民事案件。这种情形是司法机关定性错误的结果。另外可提起刑事附带民事诉讼的案件，也谈不上是刑民交叉的情形，而是刑事犯罪与民事侵权合一的案件。典型的刑民交叉案件，除了存在犯罪行为本身外，往往还存在有相对独立的民事法律关系。其中两种法律关系之间，有的是直接关系，例如以单位名义拉存款后自己贪污的情形，犯罪行为本身能够成立表见代理；有的间接关系，例如骗租车辆之后，伪造手续抵押借款后非法占有，这里的抵押借款的民事行为与先前的合同诈骗之间，是间接关系。所谓的抵押借款的实质是犯罪后的销赃行为，行为人并没有赎回的打算。
法律的生命在于经验。应用直接定性模式，熟练应对刑民交叉案件的定性，需要多多阅读案例分析，积累间接经验；还需要多办案多练习，积累直接经验。以下分析几个来自网上的案例来进行示范。
案例一，例如依某（已婚）在2011年6月在一家KTV会所里面搭识了女性蒋某，之后两人保持婚外情关系，2012年1月初，依蒋二人分手。在此期间，依某在蒋某身上花费15万余元，其中有日常开销，也有蒋某在上海的房屋租借费用、老家装修房屋费用以及为蒋父买车等费用。2012年1月中旬，依某因为生意亏本欠下高利贷，便提出向蒋某借钱，但蒋某坚决不同意。依某气愤之余便想从蒋某那里要回一些曾经花费在蒋某身上的“冤枉钱”。2012年1月下旬的一天，依某打电话给徐某和王某，称自己和蒋某婚外情的过程中花费了15万余元，现在有难处想借一点钱对方都不同意，因此想找蒋某要回一些在蒋某身上的花费。了解了依、蒋两人的关系后，徐某和王某都表示同情和同意。随后三人来至蒋某住所，谎称是蒋某的朋友，骗蒋某开了门，三人强行冲进房间，依某进入房间后随即上前打了蒋某两个耳光，并和徐某一同将蒋某强行按倒在床上，王某持杀虫剂喷了蒋某脸上几下并用锅铲敲打了蒋某头部。与此同时，徐某看见蒋某脖子上的金项链，便问依某是否是依所买，依称是。徐某随即将金项链拉了下来。随后让蒋某起身和依某谈判，依某要求蒋某退回一点花费在蒋某身上的钱，蒋某称没有钱，徐某称，依某花费在蒋某身上很多钱，就要2万元了结此事。谈话间，依某从桌上蒋某的钱包内翻到了一张建设银行卡，追问蒋某卡内是否有钱并问及密码，开始蒋某不回答，在身体受强制又加逼问之下，蒋某回答称，卡内有34000千元并说出密码。依某让徐某取钱，徐某取出2万元后回到房间，依某将银行卡归还给蒋某，随后三人离开了房间。该案三名犯罪嫌疑人后因案发均被逮捕。依某被逮捕起诉后，突然想起了一件往事，向律师提供了一张借条，借条是蒋某于2011年10月18日写的“今借依某人民币55000元用于父亲造房”。但依某和蒋某在本案发生之初和整个行为过程中均没有提过借款一事，依某也并未向徐某和王某提及过借条。之后蒋某认可了该借条的真实性，确实为其所写，也确实有该项借款。该借款是依某一次性以现金形式交予蒋某的。依某称自己并不知道该借条的重要性，也早就忘了这件事。借款的55000元是包含在其花费在蒋某身上的15万元之内的。
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