关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(21)
案例二中的民事法律关系是很复杂的，好在不是定罪需要考虑的对象。本案中万某形式上并不是从席某、尚某两人手中骗取货款的，而是从J超市的收银员手上获得的。这中间万某不仅骗了席某、尚某，也骗了超市收银员，最终获得货款。单独看，万某是利用工作上的便利，诈骗了收银员，没有利用其职务上的便利。但是，从整体上看，万某利用了他是推销员的职务便利，让客户来交纳货款才创造了可乘之机，万某才有接触获得货款的机会。因此，万某之所以能取得货款，不只是对收银员利用了工作上的便利，他主要还是利用了推销员职务上的便利，并且职务上便利发挥了决定性作用的，是全案的关键所在。万某取得货款后，有没有非法占有的目的，是另一个需要考虑的问题。从介绍的案情来看，万某在发现有机可乘之后，从其实际多次利用这种方式进行操作的事实看，不能合理排除万某利用结算上的时间差，挪用货款资金归自己暂时使用的可能性。货款的去向是用于购买房屋，并没有挥霍一空。故不能认定万某具有非法占有的目的，不成立职务侵占罪，也不成立诈骗罪。综合考虑全案事实，因其身份信息是公开的，实际挪用时间又没有超过三个月，故全案不宜认定为犯罪较为稳妥。
案例三中的B公司诈骗贷款的行为，是直接行为，银行是直接行为的被害人，成立贷款诈骗罪，可以追究B公司直接负责的主管人员和直接责任人员贷款诈骗罪的刑事责任。假如办案人员在定罪时，要求自己先弄清楚其中的民事法律关系，那么难度恐怕难以想像。假若B公司未能及时赔偿贷款，银行并没有意识到是诈骗贷款的行为，没有报案而是通过提起民事诉讼的方式挽回经济损失，那么本案的被害人就可能发生变化。一旦发生这种变化，就会容易迷惑不解，不仅定性就会改变，而且难度也会大为增加。
刑民交叉案件的处理程序，实务中通常采取先刑后民，也有人主张先民后刑或者刑民并行。笔者认为，此类案件发生后，刑事责任与民事责任都是客观存在的，并不以人的意志为转移，与案件处理程序哪个在先哪个在后没有直接关系，关键是司法人员能否准确予以认定案件事实与法律责任。一旦案件事实认定出现错误，就会导致责任的性质及责任大小出现误判，产生连锁反应。刑事部分错了，民事部分跟着错的可能性很大，反之亦然。上述案例二中推销员，利用了职务之便，采取了欺骗手段截留了公司的货款，但仍然成立表见代理，因公司的客户没有过错，有理由相信万某的行为是代表公司的行为，公司的合作单位超市亦没有过错，应当由万某所在的公司先行承担相应的赔偿责任，再由公司向万某索赔是符合客观事实和法律规定的。
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