关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(23)
合同诈骗罪与职务侵占罪之间，形式上似乎没有关系，其实不然。若行为人具有职务上的便利，并且利用了职务上的便利实施合同诈骗行为，就成立法条竞合关系。合同诈骗是普通法条，职务侵占罪是特别法条，应定性为职务侵占罪，而不是合同诈骗罪。此种情形下，行为人利用职务上的便利，往往是其实施合同诈骗成功的关键所在。对方愿意签约并交付财物，行为人签约行为职务性发挥了决定性作用。对方签约后交付的财物，其实是向单位交付，并不是向个人交付。行为人代表单位接受财物予以侵吞，应成立职务侵占罪。
案例一，《刑事审判参考》第716号杨永承合同诈骗案。2006年4月下旬，威士文公司出具法人代表授权书，授权杨永承为该公司代理人，负责杭州市市民中心空调配件的跟踪及业务洽谈。后于2007年6月12日，双方签订了经销协议书。协议约定，杨永承为威士文公司经销商，负责威士文公司的经销销售业务，对外以威士文公司的合同与客户签约，并按照威士文公司指定的账户进行货款结算。后杨永承私刻威士文公司及该公司法人代表的印章，伪造了以其个人经营的承联公司为代理人的“法人代表授权书”，并以承联公司名义，分别与承接杭州市民中心工程空调安装工程项目的杭州市设备安装公司、浙江开元安装集团有限公司机电工程分公司、中天建设集团浙江安装工程有限公司、江西省工业设备安装公司杭州分公司签订了合同。
2007年8月至2009年6月，威士文公司根据杨永承的要求提供了价值人民币200万元的空调设备至上述四家公司。此后，杨永承将上述四家公司在2008年8月至2009年9月间支付给承联公司的货款合计1542976元据为己有，用于个人还债、投资经营及开销等，后关闭手机逃匿。
该案《刑事审判参考》倾向性意见是构成合同诈骗罪。给出倾向性意见本身就是一个很大的问题，意味着案件事实没有完全搞清楚。本案杨永承具有职务上的便利，只是她个人还采取了一些欺骗手段扩充了她的职责权限——主要是以自己公司的名义收取货款，以达到能非法侵占威士文公司财物的目的。这里四家安装公司并没有因为被骗而遭受任何经济损失，不是合同诈骗的刑事被害人。杨永承从威士文公司提取货物向四家公司供货，公司是基于杨永承的职务行为发货的，谈不上是骗取的。不存在合同诈骗的直接被害人，也就不成立合同诈骗罪。杨永承在收取货款过程中，的确存在有虚构事实、隐瞒真相超越职权范围的地方即背着威士文公司以自己公司名义收取货款。不过，杨永承的这种越权行为在全案中只是次要的、附属的，对案件的定性不起决定性作用。四家公司支付货款主要基于行为人是供货方的代理人，才同意将货款汇到杨永承指定账户上。杨永承实际获得了公司授权，具有职务上的便利，她的供货行为充分证明了这一点。杨永承代表公司收取货款，是履行职责的行为，购货方不会怀疑为骗局，四家公司也不存在有过错。因此，虽然行为人实施了合同欺诈（主要是变更了收款人）行为，但是总体上应当承认杨永承的行为是利用职务之便实施的职务行为——代表威士文公司收取货款，这是符合案件实际情况的。杨永承以非法占有目的侵吞公司货款，符合职务侵占罪的犯罪构成。
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