关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(24)
类似的情形还有《刑事审判参考》第577号谭某合同诈骗案。该案谭某的行为，若是个人行为，对方几乎不可能“上当受骗”的。只有承认谭某行为的职务性，是代表单位的行为，纸箱厂才有“上当受骗”的现实可能性。纸箱厂正是基于谭某代表单位的真实供货行为，才相信了谭某的话，才把支付给供货单位的预付款交给谭某的。案例中的裁判理由否定谭某行为的职务性，否定其职务行为的主要作用，夸大越权行为的次要作用，是只见树木，不见森林。因此，案例分析主张以合同诈骗定性，同样犯了以偏概全的错误。所谓纸箱厂具有恶意和重大过失的说法，应是言过其实，购买便宜商品是人之常情。液化气涨价，不是行为人所能掌控的，行为人对纸箱厂的销售差价拉大主要是涨价的因素所致，也是违背行为人意志的，并非是行为人有意拉大差价的结果。纸箱厂先预付了货款，先款后货，获得优惠价也是生意场上的惯例。综合来看，纸箱厂更有理由相信行为人是代表单位的职务行为，而不是个人行为。故谭某非法占有单位货款的行为，同样构成职务侵占罪，而不是合同诈骗罪。
《刑事审判参考》第211号程庆合同诈骗案，《刑事审判参考》第53号龙鹏武、龙雄武诈骗案。这两起案件都是行为人在没有实际经济实力的情形下，采取合同欺骗手段对国有停产企业进行兼并重组，取得国有企业的控制权。这种重组兼并合同，并不能使国企财产归属行为人直接控制。取得企业的控制权与取得财物控制权并不是同一个概念。非法占有单位财物是指直接控制了单位财物。国企一把手对单位存款的控制，不属于刑法意义上的直接控制，实际上国企的银行存款只直接掌握在单位出纳手里。因此，这两起案件的行为人是通过合同欺诈手段取得国企的控制权，但没有取得对单位的财物的直接控制，故不构成合同诈骗罪。只有当他们利用控制企业的职权，采取监守自盗、骗取、侵吞等手段将单位财物转移到自己直接控制之下，才成立职务犯罪，这两起案件都应认定为职务侵占罪。《刑事审判参考》认为程庆构成合同诈骗罪，龙鹏武、龙雄武构成诈骗罪，直接违反了罪刑法定原则，实质是把两个以上的独立行为组合“拚凑”成为一个犯罪构成。这种做法，不仅背离了案件事实，而且给出的裁判理由逻辑混乱，是没有参考价值的。
案例二，《刑事审判参考》第573号刘珍水侵占案。2000年开始，刘珍水在台州市路桥区城区商海南街开设路桥小刘托运站。2007年11月至2008年1月，刘珍水因经营亏损，分别将客户委托其代收的货款予以占有后用于支付托运站工作人员的工资及开支，其中池方林等六名货款人的货款分别为64435元，55851元，39995元，32365元，21858元，13594元，2008年1月6日刘珍水外逃，至今没有归还上述货款。
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