关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(25)
刘珍水在本案中是小刘托运站负责人，托运站对外营业，是作为市场经济的主体身份参与市场竞争的，刘珍水与各被害人之间达成了送货上门并代收货款的服务合同。在履行合同过程中，刘珍水以非法占有的目的，侵吞合同相对方的财物，其行为应成立合同诈骗罪。《刑事审判参考》认为成立侵占罪的观点，割裂了案件事实之间的联系，同样是片面评价的结果，其裁判理由是脱离实际案情的。
案例三，《刑事审判参考》第808号合同诈骗案。088船系挂靠在某市港航联运输有限公司（以下简称运输公司）名下，吴某系该船实际所有人。2009年12月29日21时许，吴某承运的CY某金属有限公司经营的面包生铁，在从江苏某钢铁有限公司发货给HR制钢有限公司途中，伙同周某、解某、翟某等人，在锡澄运河澄南大桥附近，用事先准备好的4吨铁渣掺到088船承运的生铁中，置换出价值人民币10800元的4吨生铁卖给周某等人，得款6800元。（类似的案例《刑事审判参考》第807号张海岩等合同诈骗案。）
这两起合同诈骗案的定性没有出问题，可是裁判理由逻辑混乱不堪，曲解了合同诈骗罪的特征。如前所述，这种运输途中以“以次充好”的情形，其实就是一种违反合同签约时承诺的行为。吴某没有信守承诺将涉案4吨面包生铁运到目的地，中途调包获得的4吨面包生铁，其实就是从货主CY公司骗取了这4吨面包生铁，CY公司才是本案的刑事被害人。行为人调包后，必然要采取欺骗手段应付收货人即HR公司的查验。在交货过程中，吴某等人存在以次充好的欺骗行为，HR公司也的确上当被骗了，但是并没有交付财物给吴某等人。这里只成立民事欺诈行为，不是合同诈骗犯罪行为，吴某等人与HR公司双方也没有签订合同。因此，HR公司不是刑事被害人，而是民事被害人。当HR公司支付货款给CY公司后，CY公司遭受的经济损失，由HR公司弥补了，刑事被害人CY公司所遭受的经济损失转嫁给了HR公司，HR公司成为本案的民事被害人。HR公司实际上被CY公司“骗”了，然而CY公司并没有合同诈骗的故意，也没有实施合同诈骗的行为，而是承运人吴某等人利用承运货物之机，中途以次充好实施调包的结果。假如HR公司及时发现，就不会支付货款，被害人就是CY公司。HR公司支付了货款，履行了合同义务，如果发现货物“以次充好”，自然是向CY公司索赔，将由CY公司负责赔偿，而CY公司自然要报案追究吴某等人的刑事责任并追回经济损失。
挂靠是我国经济社会中特有的“名不符实”的现象。本案承运人名义上是港航联运输公司，实际上的承运人是个体户船主吴某。这种挂靠名为集体，实为个体，单位经营仅具有形式上意义，没有实质的经营内涵。因此，本案吴某等人的行为是个人行为，以合同诈骗罪定性较妥当。不宜认定为职务行为，不成立职务侵占罪。
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