关于刑事实务若干重大问题的参考意见/肖佑良(9)
值得一提的是，前述数学模型只是理想状况。经过修正，前述理想模型能够达到与实际情况接近的程度。例如，在非法集资过程中，从某个月开始增加投资发展新项目，投入了一笔钱，就可以从对应月份开始，重新建立一个单独的数学模型到最后崩盘；相反，若在某个月获得一笔资金减少了集资款，可用同样方法建立一个单独的负数模型，采用负利率计算到崩盘这一段时间的负集资数，然后将所有数学模型中对应月份数的集资款数叠加计算出实际每个月的集资款总数，这样得出的数学模型可以相对准确地反映集资人非法集资的全过程。利率发生变化也可以在模型中进行修正。显然，这种方法分析非法集资案，简单、实用、直观、准确、高效。
非法集资案只要具备高利率、时间跨度长、还本付息周期短、资金流动性强等典型特征，都能得出相同的结论——最终无法归还的集资款，绝大多数甚至100%又回流到了出资人手里，并不在集资人手上。司法机关把追“赃”的重点放在集资人身上，是找错了对象，案件处理困难重重是必然的结果。这恐怕会让大家始料未及，却是无法否认的客观事实。
非法集资案的行为人是否具有非法占有目的的认定，是最容易出现问题的。一些被处理的案件之所以引起广泛争议，就是在这个问题上出现了致命性错误。原因就在于刑法理论对非法集资案的研究比较粗浅，没有准确把握非法集资案的内在本质，结果制定司法解释时，使用了语焉不详的表述，很容易引起误解。例如，最高人民法院《非法集资司法解释》第四条第二款：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。这个第（一）项就存在一个很大的问题——还本付息算不算是用于生产经营活动？如果算是生产经营，那么许多集资案都是非法吸收公众存款案；如果不算，那么许多非法集资案都成了集资诈骗案。在这个问题上，高法没有明确规定，结果司法人员就有了模糊解读的空间，一些案件基于维稳的考量，都作了不利于集资人的认定，引发大量争议。
在非法集资案件中，为了维持生产经营活动，集资人拆东墙补西墙是常态。凡是生产经营所产生的债务，无论过了多久，仍然是生产经营性债务，任何时候拆东墙补西墙，都应当认定为用于生产经营活动，不具有非法占有目的；凡是非法占有而产生的债务，无论过了多久，仍然是非法占有性质的债务，任何时候拆东墙补西墙都应当认定为非法占有性质的债务，具有非法占有目的。在取得资金的过程中，如果存在有欺诈成分，只要是为了还本付息的目的且实际用于还本付息，就不能认定为具有非法占有目的。还本付息本身就排斥了行为人成立非法占有目的的可能性。因此必须分清楚债务的性质，到底是生产经营性债务，还是非法占有性债务，要追根溯源，务必查清楚，才可作出准确认定。如果查不清楚，就要本着有利于被告人的原则作出不具有非法占有目的的认定。千万不能认为集资人存在巨额债务，再次借款无法归还，就简单地认定其具有非法占有之目的。这样做造成的严重后果是，非法吸收公众存款案演变成了集资诈骗案，法定最高刑为十年有期徒刑变成了法定最高刑为死刑。令人遗憾的是，实务中不少的非法集资案恰恰就是这样处理的。
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