过失共同犯罪问题初探/任键(2)
二、对万某甲、万某乙行为的法理分析
从我国刑法理论来看，认定是否构成共同犯罪，主要考察三个方面的标准：第一，客观行为是否相同；第二，主观故意是否相同；第三，触犯罪名是否相同。在刑法理论中，主要有三种学说：
（一）完全犯罪共同说
该学说认为，成立共同犯罪，要求客观行为、主观故意、触犯的罪名完全相同。例如，甲隐瞒杀人意图，邀乙一起教训丙，二人共同持相同的铁棒殴打丙致丙受重伤，经抢救无效死亡。能够查明致命的是头部的一棒，但是无法查明是谁实施的该行为。根据该学说，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪，由于甲乙客观行为、主观故意、触犯的罪名完全不同，所以不构成共同故意犯罪，只能对甲乙单独定罪。但由此带来的问题是，由于无法证明因果关系，就不能将死亡结果归因到甲或者乙的头上，因因果关系决定故意犯罪的既未遂，故对甲只能以故意杀人罪未遂论处，对乙只能以故意伤害罪（不构成致人死亡）论处，这显然是不合理的。
（二）部分犯罪共同说
该学说认为，成立共同犯罪，只要求行为人客观行为部分相同，主观都是故意，故意内容部分相同，触犯罪名可以不同。相同部分可以成立共同犯罪。上述案例中甲乙在故意伤害的范围内存在重合，杀人的行为和故意可以包容评价为伤害的行为和故意（即杀人的行为和故意包含了伤害的行为和故意），故甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，即可适用共同犯罪“部分行为全部责任”的原则，在无法查明因果关系时，无需查明，即使查明其中一人所致，另一人也要承担责任，甲乙二人均对丙的死亡承担责任，即甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，对甲乙故意杀人罪论处，对乙以故意伤害罪（致人死亡）论处。
（三）行为共同说
该学说认为，成立共同犯罪，只要求客观行为部分相同，主观上对相同的行为有意思联络，主观上是故意还是过失在所不问，触犯罪名不要求相同。由此，共同过失犯罪也能成立共同犯罪。因此，在文章开始的案例中，万某甲、万某乙对燃放炮竹的行为有意思联络，是共同过失行为，构成共同犯罪，即可适用共同犯罪的“部分行为全部责任”的原则，在无法查明是谁的具体行为引发火灾的情况下，无需查明，即使是其中一人的行为，另一人也要承担责任，故万某甲、万某乙构成共同犯罪，均以失火罪论处。
司法实践中也有与本案例类似的案例。雷某与孔某相约在阳台上选中离阳台800米处树干上的废瓷瓶作为目标比赛枪法。两人轮流射击均未打中。其中一发子弹穿过树林将行人龙某打死，虽不能查明击中龙某的子弹为谁所发，但是重庆市九龙区人民法院与重庆市中级人民法院均认定，雷某与孔某的行为构成过失犯罪，没有使用刑法总则关于共同犯罪的规定，上述判决没有认定雷某和孔某成立过失的共同正犯，但又适用了共同犯罪的“部分行为全部责任原则”。然而，由于该判决违背了我国刑法的规定，虽然遂了社会公众的愿，但却破坏了法治，笔者认为得不偿失。当然，雷某与孔某的行为已经具有了严重的社会危害性，应当受到刑法处罚，但如果严格按照刑法的规定，二人就不应当适用共同犯罪的“部分行为全部责任原则”，而只能在查明因果关系的前提下确定行为人的刑事责任，如果不能查明因果关系，就要依据疑点利益归于被告的原则认定行为人不构成犯罪。但如果认定行为人不构成犯罪，很明显会造成很多人对法律的不信任，包括笔者在内。那么这就需要我们考虑如何处理了，这个问题留待下文解决。
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