过失共同犯罪问题初探/任键(3)
再回头看万某甲、万某乙的案例，第一种观点认为万某甲、万某乙在祭祀过程中，同时燃放炮竹，二人对燃放炮竹这一行为在心理上有相互依赖相互鼓励的作用，二人燃放炮竹的行为已经违反了二人审慎注意的共同义务，二人的行为对危害结果的都产生了因果关系。笔者认为，该观点不符合罪刑法定原则，是对共同犯罪的扩大化。万某甲、万某乙二人一起燃放炮竹，应当有防止火灾发生的共同注意义务，二人共同违反了其共同的注意义务而引发火灾。但按照部分犯罪共同说，万某甲、万某乙是共同过失行为，不构成共同犯罪，就无法适用共同犯罪“部分行为共同责任”的原则。对万某甲、万某乙只能各自定罪处罚。由于无法查明是谁的行为与危害结果有刑法上的因果关系，而并非万某甲、万某乙的行为都与危害结果因果关系，就无法将火灾结果归因于万某甲或者万某乙，而失火罪的成立不仅要求存在危害结果，还要求结果与过失行为之间具有因果关系（即因果关系决定过失犯罪的成立与否），因此万某甲、万某乙均不构成失火罪。虽然行为共同说比部分犯罪共同说更合理，但是由于我国刑法明确规定共同过失犯罪不构成共同犯罪，所以从法律的角度看，只能采取部分犯罪共同说，万某甲、万某乙不够成失火罪。而万某甲、万某乙的行为已经具有了严重的社会危害性，也符合了刑法的该当性和可罚性，如果对二人不依照刑法进行刑事处罚，将无法达到刑法一般预防的目的，势必会助长此类违法犯罪行为的发生。然而要对二人追究刑事责任，又不符合罪刑法定的刑法原则，该如何处理呢？既然我国刑法规定共同过失犯罪不构成共同犯罪，那么我们如果从过失的共同犯罪的角度考量，就会有合理的解决办法了，前述的重庆的案例也就有了解决之道。
三、过失共同犯罪概念之倡导
过失共同犯罪不同于共同过失犯罪。过失共同犯罪是两人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。例如，甲、乙在拆建筑用脚手架时，一同将一根木从脚手架上扔下，将过路行人丙砸死。甲、乙负有共同的注意义务，却未注意观察也未加警告，违反了共同的注意义务，造成了共同的危害结果，甲、乙构成过失的共同犯罪。 1而共同过失犯罪是指两人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。 2例如，医生甲疏忽大意开错药方，司药乙没有注意核查，按错药方发药，致婴儿服药后死亡。本案例中，甲乙承担的注意义务是不同的，甲承担的是仔细开药方的注意义务，而乙承担的是仔细核查药方的义务，但由于各自违反注意义务，导致危害结果的发生，这是共同过失形成的犯罪，按照我国刑法的规定，不能作为共同犯罪处理，通过这两个案例，就可以明确将过失共同犯罪和共同过失犯罪区分开来。再回头看重庆的案例，就可以以二人具有共同注意义务，由于二人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态，以过失共同犯罪处理。
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