关于《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》的意见/过团木

关于《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》的意见/过团木
关于《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》的意见
过团木
笔者于近日代理一起包工头拖欠农民工工资的案件。作为农民工的委托代理人，我提出了要求总承包单位承担连带责任，即支付农民工被拖欠工资，同时依据劳动法、劳动合同法的规定承担用工主体责任，支付因为未签订劳动合同应支付的双倍工资差额。被告方以《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》为依据，对原告的合法诉求进行反驳。笔者认为，虽然前述答复是最高人民法院发布的，但是该答复内容存在明显的概念混淆，违背了劳动法律法规的原则和精神，是错误的。
答复内容混淆了劳动关系与劳动合同两个不同的概念。劳动关系的建立只与用工有关，并不以签订劳动合同为根据。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。这同时也表明，即便双方签订了劳动合同，但没有实际用工，也不能说建立了劳动关系。工程施工承包单位是否与劳动者建立劳动关系，就看是否有用工。通常情况下，农民工多数是包工头找来的，施工承包单位将工程违法分包给不具用工主体资格的包工头的时候，必然知道包工头不可能独自一个人完成所承包的项目，必然要招用其他工人。施工承包单位意图放任包工头非法雇工，从而也推卸自身与劳动者建立正常劳动关系、签订劳动合同的法定义务。表面上，工人是包工头招用的，实际上的用工主体是施工承包单位。
更令人难以接受的是，答复内容甚至完全否定了农民工与施工承包单位订立劳动合同、维护劳动权益的合法性、正当性。“如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。”劳动法律法规已经明确要求保护劳动者的合法权益，农民工作为劳动者的合法权益竟然被最高人民法院认为“显而易见都是不应当得到支持的”。与最高人民法院的答复意见相比，劳社部发【2005】9号第二条、劳社部发【2005】12号第四条不仅不是对劳动法、劳动合同法的超越，而是对劳动法律条文和精神的贯彻。
在对《劳动合同法》第九十四条的理解上，笔者认为答复也没有区分承包经营的合法性与非法性。笔者认为，在该法律条文的语境中，个人承包经营是具有承包资格的、合格的承包经营。也就是说，合格的个人承包经营者非法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包人与个人承包经营者承担连带责任。通俗地说，发包人知道个人承包经营者不具有用工主体资格，但是，只要个人承包经营者不违法招用工人，发包和承包行为本身是不违法的。发包人并不具有侵犯劳动者合法权益的恶意。法律之所以规定发包人和个人承包经营者承担连带赔偿责任，意在对劳动者进行更好的保护，并督促发包人加强监督。而在建筑施工领域，《建筑法》、《合同法》都明确禁止建筑承包单位将建筑工程分包给不具资质的个人，建筑承包单位明知道自己的分包行为违法，明知道包工头不具备用工主体资格，依然放任，分包（发包）单位具有侵犯劳动者合法权益的恶意，要求分包（发包）单位承担用工主体责任，完全符合劳动法律法规对劳动者保护的精神。

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