“党委任命”不属“二次委派”正确判断挪用公款罪的主体/张生贵律师(2)
张某并非国有金融机构委任、派遣到国有参股的非国有金融机构从事组织、领导、监督、管理工作的人员，其真实身份是非国有金融机构签订劳务合同的雇佣人员，只有聘用合同，没有国有单位的任命、指派等职务类证据，张某不能认定为从事公务的“国家工作人员”，主体身份不符合《刑法》第三百八十四条挪用公款罪的主体要件。
【争点理解】：最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于办理国家出资企业中问题的意见》(下称《意见》)，国家对社会经济活动的管理越来越多通过“委派人员”的方式实施，多次委派、层层委派情形大量存在，各类经济体中人员主体身份呈现多样化、复杂化。有关立法和司法解释中有关规定较为原则、抽象，造成国有资本控(参)股公司中国家工作人员身份认定问题成为办理此类案件的焦点问题，理论上争议颇大，实践中处理不一，引发诸多后果。
辩护律师认为，张某不能定为“二次委派”人员，《意见》对委派重新作出解释，根据党管干部的组织原则，改制后企业设有党委，管理人员由本级或者上级党委决定任免。
“二次委派”是实现改制后公司、企业中国家资产的监督、管理方式，是新的“委派”形式。重新作出解释的思路界定国有资本控股、参股公司中国家工作人员的范围，解决国家出资企业中国家工作人员的身份认定，《意见》第6条从三个角度对委派人员身份的认定做出了规定。
《意见》明确了国有单位委派的“实质要件”，2003年最高法院《纪要》规定委派形式多种多样，无论被委托的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，可认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
《意见》第6条第一款规定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序不影响国家工作人员的认定。
《意见》虽比《纪要》更为强调了认定“委派”应看国有单位委派这个实质条件，不依据具体任命机构和程序这个形式。《意见》第6条第二款规定：认定受“再次委派”的国家工作人员身份需具备以下条件：一是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。实践中主要指上级或者本级国家出资企业内部的党委和党政联席会议。
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