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论数据电文意思表示形式问题的体系化解决/于海防(15)
[9] 《电子商务示范法》第6条第1款(数据电文形式规则)将之体现为:“如法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”
[10] 功能等同原则在贸法会2001年《电子签字示范法》、2005年《国际合同使用电子通信公约》、2006年《国际商事仲裁示范法》中得以沿用,并在世界范围内被英美法国家与大陆法系国家或地区广泛接受。例如美国、新加坡、加拿大、澳大利亚、新西兰、俄罗斯、比利时、瑞典、伊朗、中国香港和台湾地区的电子商务单行法,均采取功能等同原则来处理数据电文意思表示的形式问题。
[11] 功能等同原则可用于解决数据电文意思表示的多个问题,笔者此处仅指在数据电文意思表示的形式问题上,民商事一般法不宜采取功能等同原则。
[12] 若将数据电文意思表示以及数据电文形态的票据等定为一种新形式,可能需要全面修改书面要式规则,例如将我国《合同法》第238条中的“融资租赁合同应当采用书面形式”修改为“融资租赁合同应当采用书面形式或数据电文形式”。《荷兰民法典》便采取这种表述方式,美国修订《统一商法典》也针对电子记录而全面修改原来的书面要式规则。若以书面形式涵盖数据电文意思表示,可能需要重新定义书面形式,《欧洲示范民法典草案(学者建议稿)》便采取这种方式。
[13] 在书面形式中,文字信息符号(包括各语种文字、字母、数字、图形等文本符号)由纸张等有形载体(不限于纸张,但以纸张为主)承载;在口头形式中,口头语言信息符号由声音承载;在行为形式中,行为语言信息符号由积极的或消极的肢体动作承载。三种传统载体基于不同物理属性,分别承载三种信息符号,很难相互替代。而三种信息符号也只能由相应的载体承载,这在很大程度上与符号的结构及语法规则相关。
[14] 自造纸技术成熟后,书面形式便主要表现为以纸张承载文字符号的纸式书面,具有廉价、庄严、谨慎、警示、防欺诈、便于查用与公示、易于保存以作为证据等重要功能。书面形式基于其他形式难以比拟的重要功能,逐渐成为形式体系的主导与形式强制的主体,即便经历了从形式强制到形式自由的演变,这一点也未改变。
[15]《法学阶梯》第17章(订立遗嘱)第12条便规定了多类型的有形载体,“在板上、纸上、羊皮上或其他物质上书写遗嘱,均无不可。”在当时,泥板、纸莎草纸以及羊皮纸是文字的主要载体。关于文字载体的发展历史,可参见孙宝国:《18世纪以前欧洲文字传媒与社会发展研究》,东北师范大学2005年博士毕业论文。


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