论数据电文意思表示形式问题的体系化解决/于海防(2)
一、数据电文意思表示形式问题的形成背景与解决难点
在现代法上，意思表示形式被一般性地区分为书面形式、口头形式与行为形式。[6]鉴于书面形式所具有的重要功能，一国法律不论在多大程度上贯彻形式自由原则，都存在书面要式规则，[7]对要式场合须采书面形式提出要求。[8]在电子商务兴起之初，这严重妨碍了电子商务的发展。因为电子商务活动所使用的数据电文意思表示并不符合传统的书面形式判定标准，以至于在书面要式场合中易被认定为无效。然而在当时，电子商务尚不发达，为数据电文意思表示而变动整个法律体系内的书面形式概念、书面要式规则是极为困难的。因此，联合国贸易法委员会（以下简称贸法会）在1996年《电子商务示范法》中提出了功能等同原则，并不确定数据电文意思表示为何种形式，而是设定数据电文等同于书面的功能条件，规定符合条件的数据电文符合书面要求，从而认可了数据电文意思表示在书面要式场合的运用。[9]功能等同原则不触动原有体系，以规避数据电文意思表示形式问题的迂回手段来化解书面要求所形成的困扰，颇有“四两拨千金”之效，符合电子商务单行法的立法初衷，为各国所普遍采用。[10]然而，问题在于数据电文意思表示究竟为何种形式。
网络的高速发展、无纸化交易的盛行使得数据电文逐渐成为民商事领域中的一般性表意手段，这为数据电文意思表示从电子商务单行法进入合同法以及民法典等民商事一般法奠定了基础。约在2000年后，一些国家的民法典陆续将数据电文意思表示纳入意思表示制度。民法典（包括合同法）中意思表示制度的体系逻辑决定了纳入数据电文意思表示须确定其形式。这意味着不宜继续采取功能等同原则。因为功能等同原则只是一种问题规避手段，却非妥当的体系化解决方案，在概念逻辑、体系逻辑、规则统属与适用等方面均有较大欠缺。[11]有鉴于此，法国、德国在其民法典中均不再采取之前在电子商务单行法中所采用的功能等同原则，而是直接认定数据电文意思表示的形式。
在合同法或民法典中认定数据电文意思表示形式的难点在于，此一形式认定将引发“牵一发而动全身”的体系性连锁反应：在意思表示制度之内，这将影响意思表示的形式判定标准、意思表示制度的形式体系、数据电文规则的统属与适用、意思表示规则的体例编排以及书面要式规则的修订等后续问题的解决；在意思表示制度之外，这将决定大量以数据电文样态存在的票据、单证以及各类文件的形式，并对程序法上的证据类型以及整个法律体系内的形式强制产生影响。[12]在合同法或民法典中认定数据电文意思表示的形式，已远远超出电子商务单行法的效力认定范畴，不得不慎重考量体系性连锁反应，顾及后续问题的处理。但在我国学界对数据电文意思表示形式问题的研究中，包括民法典草案学者建议稿在内，后续问题鲜有涉及，体系性连锁反应多被忽视。这种理论研究上的不足也反映在我国《合同法》与《电子签名法》中，这两部法律对数据电文意思表示形式的规定存在较大欠缺。
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