论数据电文意思表示形式问题的体系化解决/于海防(6)
（一）扩展书面形式外延的弊端分析
我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”该规定未改变书面形式概念的传统内涵，而只是扩展书面形式概念的外延，将数据电文规定为书面形式。这一解决方案在《电子签名法》第4条中得以延续，“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”该规定在《合同法》的书面形式概念的基础上，增加功能等同限定，将（符合条件的）数据电文视为书面形式。王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》第1280条第2款完全使用了《合同法》第11条的规定。[22]
《合同法》第11条以界定内涵与列举外延的方式定义书面形式，将数据电文纳入其中。但恰恰因为纳入了数据电文，而导致第11条对书面形式的内涵界定与外延列举自相矛盾。《合同法》第11条从载体的角度明确书面形式的概念，将书面形式与口头形式、行为形式区别开来。区别的关键在于“有形”：“有形”是指合同书、信件等有形载体，声音与肢体动作非为“有形”，由此便可将书面形式与口头形式、行为形式区别开来。[23]但是，数据电文非为“有形”，以编码转换的方式来表现所载内容也非为“有形表现”，与书面形式概念的内涵并不吻合。时间较早的《合同法》只是简单地扩展书面形式概念外延，纳入数据电文，初步解决了数据电文的效力问题，虽自相矛盾，却情有可原。然而，2004年我国《电子签名法》第4条不仅依然使用“有形地表现所载内容”的表述，并且还将数据电文视为书面形式，难谓妥当。
我国《电子签名法》第4条源于《电子商务示范法》第6条第1款，同时又糅合了我国《合同法》第11条的规定。不过，《电子商务示范法》第6条第1款作为典型的功能等同式形式规则，并没有将数据电文规定为书面形式。并且，贸法会在任何示范法、公约中均未规定也不认为数据电文作为或视为书面形式。贸法会称：“就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。示范法并不打算确定一种相当于任何书面文件的计算机技术等同物。”[24]贸法会采取功能等同原则、规避形式问题的做法本身便表明贸法会并不认为数据电文构成书面形式，否则大可不必规避问题。
笔者认为，数据电文意思表示与传统书面形式概念的内涵并不吻合，保持书面形式内涵不变，通过扩展书面形式外延纳入数据电文意思表示，体系弊端极大：第一，在“信息符号或载体”之形式判定标准下，我国《合同法》、《电子签名法》采取“载体”标准，采用有形载体的意思表示构成书面形式。数据电文并非有形载体，其不仅承载文字符号，还承载口头语言符号与行为语言符号。数据电文意思表示成为书面形式，会造成书面形式概念的内涵与外延不相对应，使有形载体与文字符号均丧失书面形式判定功能，并衍生口头形式与行为形式的判定混乱。第二，数据电文规则迥异于传统书面规则，二者在编列上与适用上泾渭分明，无法统一。简单生硬地扩展书面形式外延将数据电文意思表示增列为书面形式，会造成书面形式体系的分裂，令数据电文规则与传统书面规则在统属、编列以及适用上发生混乱。第三，若将符合条件的数据电文意思表示作为或视为书面形式，那些不符合条件的数据电文意思表示在形式上又做何归类、做何处理？事实上，不修正意思表示形式判定标准、保持传统书面形式概念内涵不变，书面形式无法涵盖数据电文意思表示。
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