关于《刑事审判参考》第1004号案例的商榷意见/肖佑良(4)
裁判理由之二，对“地沟油”的检测报告不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据。笔者认为这一裁判理由让人难以苟同。指控被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪，对食品中含有有毒、有害成分，原则上要有确凿的证据证明的。换言之，相关的鉴定意见即检测报告是必不可少的。否则，被告人不承认所生产、销售的食品是有毒、有害食品，犯罪指控就不可能形成完整的证据链。本案就是这种情形，被告人不承认自己所生产、销售的食用油是有毒、有害食品。被告人的这个观点得到了相关证据证明——经检测，食用油的有关理化指标合格，并未检出有毒、有害成分。因此，本案二级法院认定被告人生产、销售有毒、有害食品，实际上并没有证据支持的。
二级法院的裁判者还认为，刑法第一百四十四条规定的“掺入”行为，不仅限于指向产品本身，还可能针对产品的原料、半成品等，甚至还可以指向食品添加剂本身，即在食品添加剂内掺入有毒、有害物质。笔者认为，裁判者这个认识脱离了实际，是认识错误。刑法第一百四十四条规定的“掺入”，是针对最终产品而言的，也就是指向最终产品本身。并不是针对产品的原料、半成品等。至于食品添加剂最终也是“掺入”到最终产品中去的。
就食用油而言，主要有两种生产方法，一种是压榨法，另一种是浸出法。目前主要是使用浸出法，本案的行为人也是使用这种方法生产食用油的。这种工艺需要使用溶剂油（六号轻汽油），将油脂原料经过充分浸泡后进行高温提取，经过“六脱”工艺（即脱脂、脱胶、脱水、脱色、脱臭、脱酸）加工而成，最大的特点是出油率高、生产成本低。许多正规单位也都是使用这种工艺生产食用油的。由于这种工艺需要使用大量的溶剂油（六号轻汽油），这种溶剂油本身是有毒易燃的，按照本案二级法院裁判者的上述逻辑，那么现在市场上绝大多数的食用油产品都是“有毒、有害食品”了，这显然是荒谬的结论。
本案裁判者又认为，完全摘除淋巴结的花油虽可食用，但其中含有的淋巴应当属于有毒、有害的非食品原料。张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工食用油，应当认定为掺入有毒、有害非食品原料。笔者认为，淋巴结也是猪肉组织，事实上，除了极少数淋巴结出现病变（凭肉眼可观察出来）不可食用之外，一般情形仍然是可以食用的猪肉，而且有不少的淋巴结就夹杂在猪肉中卖给了消费者的。从市场上买回来的猪肉中含有淋巴结的情形，在许多地方都是存在的普遍现象。一头猪屠宰后，要想把猪胴体中的所有淋巴结都剔除出去，几乎是不可能实现的任务。所以，本案裁判者认为淋巴应当属于非食品原料的司法认定，并没有事实依据，属于主观臆测的结果。
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