关于《刑事审判参考》第1004号案例的商榷意见/肖佑良(5)
刑法第一百四十四条规定的“掺入”行为，其实就是生产、销售有毒、有害食品罪的实行行为，是行为人积极主动地往最终产品中掺入有毒、有害物质的行为。本案的行为人并没有在最终食用油产品中“掺入”淋巴结行为，而是购买的原料中本身所含有的。由于淋巴结本身所含油脂成分极少，可以说行为人自己都不希望有淋巴结。然而，这些品质较次的猪肉组织中，所含淋巴结较多，要从中把淋巴全部剔除需要大量人工劳力，事实上也不可能剔除干净。因此，裁判者认为行为人有“掺入”行为，同样也不是客观事实。
裁判者进一步认为，本案行为人利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油，对涉案食用油无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。笔者认为，裁判者这个观点是没有法律依据和事实依据的。其中所谓“利用明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油”，完全是裁判者误判的结果，实际并不存在。认为无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，更是违背了证据裁判原则，没有法律依据。
“地沟油”到目前为止，的确还没有一种公认的鉴定方法。不过，却很容易鉴定出为不合格产品。浙江省司法机关联合发布的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》明确了专门的认定原则，即“对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需要由鉴定机构出具鉴定意见。”笔者认为，本案裁判者对这一地方性规定作了片面理解。这一规定是有前提的，那就是有“确实、充分的证据”证实行为人在最终食品中“掺入”了明令禁止使用的“非食用物质”的情形。本案不属于这一条规定的情形。值得一提的是，对于这一条规定的情形，之所以不需要鉴定，是由于客观存在，根据物质不灭的公理，无须证明就可以认定。除此之外，必须要有相关检验机构的鉴定报告，确切地证明行为人生产、销售的食品中含有有毒、有害物质。不然，犯罪指控就是不成立的。本案加工的原料中存在淋巴结，从生产工艺看，可以保证最终产品不可能含有淋巴结。淋巴结就算是不可食用的，也与最终产品的食用油没有直接关系的。所以，本案要指控行为人成立此罪，有关的鉴定报告是必不可少的证据。况且本案行为人都已经提出异议。相关司法机关对此视而不见，仍然认定行为人构成此罪，判处高达十年的有期徒刑，是非常令人遗憾的。
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