评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(10)
案例十七、甲男与5岁的幼女乙是邻居，两家关系甚好，乙经常去甲家玩。某日，甲一人在家时，乙到甲家去玩。甲穿着短裤坐在沙发上看电视，此时，乙掏出甲的生殖器出来玩弄，甲没有实施任何动作，也没有制止。几分钟后，乙的父亲喊乙回家吃饭，发现了这一幕。甲的行为是否构成猥亵儿童罪？张教授认为甲负有对脆弱的法益进行保护的义务，因为对方是幼女。幼女虽然是主动实施的行为，但这本身也是对幼女的法益的危险，这个危险发生在甲的支配领域，既发生在甲的住房内，也发生在甲的身份上，所以甲有阻止义务。因此，甲不阻止就构成不作为的猥亵儿童罪。
笔者认为，甲的行为不构成犯罪。5岁的幼女客观上对甲男实施了猥亵行为，但她没有猥亵的意识，只是当作玩具好玩而已。张教授认定甲男对幼女实施了不作为的猥亵行为，因而构成猥亵儿童罪。这种认定不符合事实，超出了“猥亵”一词射程的范围。猥亵行为应是主动行为，成立不作为的猥亵儿童罪是无法想像的。本案没有猥亵儿童的直接行为。
案例十八、行为人通过给被害人注射麻醉药的方式拘禁被害人，最终因麻醉花过量导致被害人死亡的，又该如何认定？张教授认为这个给被害人打麻药是为了拘禁被害人，因而其本身不是拘禁行为，而是一种伤害行为乃至杀人行为，所以，这个麻药案不是拘禁行为致人死亡，而是伤害行为或者杀人行为致人死亡。如果没有杀人故意，就只能承担故意伤害致死罪的刑事责任。
笔者认为，这类案件系非法拘禁案。通过强行注射麻醉药的方式拘禁被害人，实质是利用药物的作用控制被害人的身体及人身自由，是特殊的非法拘禁行为。注射麻醉药的行为与一般的医疗注射行为，从形式到内容具有可比性。基于医疗目的的强行注射也是时有发生的。强行注射麻醉药的注射行为本身，仍然与普通的注射行为相同，一般不具有伤害或者杀人的主观故意，不能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。张教授的上述观点，违背了客观事实，不符合常识，自然是站不住脚的。
案例十九、甲为了向乙讨债，带着A、B、C、D、E、F、G找到乙后，对乙先实施了轻微的暴力，然后将乙拉到了面包车上，带到一个几乎没有人经过的小巷子里，继续向乙逼讨欠款，但乙总是不爽快答应还钱。A为了吓唬乙，就把他们事前准备好的汽油泼到乙身上，继续与乙商讨还债事宜。经过几十分钟后，B烟瘾发作就想抽烟，结果在划火柴时不小心点燃了乙身上的汽油，乙立即掏出手机要报警，C把乙的手机夺了过来，八个人一同跑了，被害人乙最终被烧死了。如何认定本案？张教授认为八名行为人非法拘禁被害人达数小时，且有殴打情节，已经构成非法拘禁罪。被害人身上泼了汽油被意外点燃后，若当时八名行为人积极施救，能够避免被害人死亡的结果的发生，应认定八名行为人构成不作为的故意杀人罪。若是八名行为人留在现场积极救助，都不能避免死亡结果的发生，就应认定过失致人死亡罪。无论哪种情形发生，同时还成立非法拘禁罪。
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