评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(14)
案例二十三、甲被网上通缉，被捕之后，甲随身携带的物品被公安机关全部扣押，但负责扣押的公安机关并没有制作相应的扣押清单。乙、丙是该公安局的协警，负责看管甲及被扣押的甲的财物。乙发现扣押的财物中有一张银行卡，就要求甲说出该卡的密码。甲向乙说出了银行卡的密码之后，乙趁丙上厕所的时候，到自动柜员机上从甲的银行卡中提取了二万元。乙的行为构成什么罪？张教授认为乙的行为构成盗窃罪。被害人取得的财物与被害人丧失的财物必须具有同一性。乙并没有取得什么债权，而是取得了2万元现金，而甲是丧失了债权。债权与现金虽然是对应的，但不是同一的。所以，只有首先肯定银行是直接被害人，才能体现素材的同一性。那么，一般人为什么不认为银行是被害人呢？这是因为一般人总是从最终结局来看谁受损失，然而，银行把自己的损失立即转移给甲了。也就是说，银行损失2万元现金的同时，通过减少甲的2万元债权来挽回了自己的损失，于是，最终只有甲受到了损失。
笔者认为，本案系信用卡诈骗案。张教授所谓银行是直接被害人的观点，没有事实依据，纯属虚构臆测。事实上，银行只是被骗，并没有被盗。乙冒用甲的银行卡取款，取款前后银行的账目与现金都是相符的，现金被盗的事实并没有发生过。不存在银行现金被盗之后，银行又从其他人那里获得赔偿的事实发生。特别要强调的是，乙取得现金之前，银行是先扣除了甲的银行债权，然后再支付现金给乙的。张教授不了解银行运行机制，认为银行损失2万元现金的同时，通过减少甲的2万元债权来挽回自己的损失，最后只有甲受到了损失，这种观点完全是子虚乌有的。银行真要是被盗了现金，债权如何能够弥补现金损失呢？银行现金被盗的同时，能及时扣除其他人的债权，确保银行不受损失。这种事实成立的话，比银行工作人员在现场还要称职，现金被盗的事实又怎么可能会发生呢？关于ATM机的角色，日本刑法学界搞错了，张教授照搬照抄，结论出错不可避免。本案直接行为是乙冒用甲的信用卡的行为，不具有职务性，故构成信用卡诈骗罪。
案例二十四、甲在乙家里做保姆，某日甲趁着乙家人出国旅游，就将乙的户口本、身份证与房产证偷了出来。甲以乙委托自己出售住房为名，将乙的住房卖给了丙。丙信以为真，购买了乙的住房之后并没有马上去住。半年以后，当丙要搬进来的时候，发现乙一家人住在里面，遂案发。甲的行为构成什么罪？张教授认为房屋所有权可以评价为财产性利益，甲盗窃乙证件将乙的房屋出卖，实际上是将房屋所有权这种财产性利益转移给自己占有后，再转移给他人。也就是说，甲先获得财产性利益，然后再通过变卖的方式将这种财产性利益转化成了现金。盗窃对象包括财产性利益，将他人占有的财产性利益转移为自己占有的成立盗窃罪。
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