评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(16)
笔者认为，该案系贪污案。国家工作人员虽然出差回来了，但是报销差旅费仍然是公务行为不可分割的组成部分。填写差旅费报销单的行为，就是临时参与单位财物管理的行为。差旅费报销单是财务原始票据，属于财物管理的范畴。本案直接行为就是利用职务之便虚报骗取差旅费的行为，符合骗取型贪污罪的构成要件。张教授有关诈骗罪的观点，没有考虑到行为的职务性质，不符合客观事实，违反了全面评价原则。
案例二十七、甲乙两人在负责给他人运送变压器时，发现变压器中有许多冷却油，便想将这些冷却油抽出来卖掉，但只有用电动油泵才能将这些冷却油抽出来，而甲乙并没有油泵。甲乙找到有电动油泵的丙，丙在知情之后，在给了甲乙2000元以后，用电动油泵将价值5200元的冷却油抽出来据为己有，并重新将变压器的螺丝等拧好。甲乙丙构成何罪？张教授认为变压器内的冷却油确实应属封缄物的内容物。所以，构成盗窃罪。但如果说甲乙负责承运没有密封起来的价值2万元的冷却油，甲乙找到丙之后，丙在支付了5000元之后，用自己的设备将冷却油抽到自己的储油罐里。此时，甲乙应成立侵占罪，丙成立掩饰隐瞒犯罪所得罪较合适。
笔者认为，该案系合同诈骗案。使用冷却油的变压器本身就是密封的，这与法律上的封缄物完全不是同一个概念。本案中张教授用到封缄物的概念，不符合实际。变压器运输途中不用封缄，到达购买方存放地或者使用地，也不需要开启封缄物。本案的冷却油是变压器有机组成部分。两行为人当初承诺运输变压器时，就是承诺将变压器整体包括其中的油在内运到指定地点，这是对整个运输过程的承诺。在运输途中，甲乙二人产生非法占有的故意，监守自盗，实施盗窃变压器油的行为，该行为本身就是对当初的承诺——运输变压器整体（含油）到指定地方——直接违反。这意味着甲乙两人当初的承诺具有虚假欺骗的成分，变压器油等同于是从发货人手里骗取的，因此构成合同诈骗罪。丙明知甲乙两人实施犯罪行为而仍然帮助盗油并收购变压器油，属于事中合同诈骗犯罪的帮助行为，构成合同诈骗罪的帮助犯。至于丙给甲乙两人2000元，是共同犯罪人之间的分赃行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。盗窃罪的观点不符合事实，整个变压器都处在甲乙两人运输保管中，不属于他人控制之下，总不能自己盗窃自己吧。即使是没有密封起来的冷却油，在运输合同履行过程中监守自盗的，同样构成合同诈骗罪，决不是什么侵占罪。张教授有关侵占罪的观点，与许多人一样犯了割裂案件事实，断章取义的错误。同时张教授对合同诈骗罪的理解存在有误区。
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