评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(17)
案例二十八、甲公司要向位于另一个距离较远的城市的乙公司交付一批化学液体。甲公司将该批液体交由丙承运。丙用A、B两辆槽罐车运输该批化学液体。当丙随车将该批化学液体运送到乙公司之后，乙公司先要进行整体过磅，在卸掉化学液体后再对运输的槽罐车过磅，通过这一道程序保证该批化学液体的总重量符合合同要求。丙在A车卸完化学液体并且过磅之后，将A车卸完驶出乙公司，并马上将A车的相关牌证贴到B车上，让B车在仅卸下半车化学液体的情况下驶离了乙公司。丙的行为构成何罪？
笔者认为，本案系合同诈骗案。丙向甲公司承运货物时，丙向甲公司承诺了将涉案的半车化学液体安全运送到乙公司交货的，甲公司对丙的承诺信以为真才把这半车货物交给丙承运的，丙是在履行运输合同过程中产生了非法占有目的，实施了隐瞒真相的虚假交货行为，截留了这半车化学液体非法占有。本案的直接行为是丙以非法占有为目的，在签订、履行运输合同过程中，骗取甲公司半车化学液体，丙成立合同诈骗罪。张教授认为丙的行为构成盗窃罪的观点不符合客观事实。因为丙获得的半车化学液体本来就在其车上，没有发生转移过，乙公司从来就没有直接控制过这半车化学液体，丙不存在是盗窃了乙公司半车化学液体的事实。丙采取欺骗的手段向乙公司交货，乙公司的确被骗了，但是乙并没有因为被骗而处分半车化学液体给丙。张教授对此案例中刑事被害人判断有误。不仅案件事实没有搞清楚，而且对法律理解也有错误。
案例二十九、甲在网上开了一个虚假网店，一旦消费者进入甲的网店点击购买商品，从自己的银行账户往支付宝转账时，甲就会通过植入木马程序的方法将消费者转往支付宝账户内的购物款转移到自己的银行账户内。甲通过这种方法共计获得非法所得10万余元。甲的行为构成何罪？张教授认为消费者将自己银行账户内的存款转移到自己的支付宝账户时，恐怕没有处分自己财物的意识。并且，消费者将自己一个银行账户内的钱款转移自己另一个网上账户内，与将自己的左口袋的钱放在右口袋是一样的，这样的行为不能认定为处分行为。在被害人没有处分财物意识和处分行为的情况下，就不能将甲的行为认定为诈骗罪。教授倾向于将甲通过木马程度将消费者的财产转移为自己所有的行为认定为盗窃罪。张教授认为消费者还是可以控制自己支付宝账户内的款项的，不能认为消费者已经处分了自己的财产，因此甲的行为不成立诈骗罪，而应成立盗窃罪。
笔者认为，甲的行为系诈骗案。甲通过对消费者的电脑植入木马病毒，使消费者通过银行账户向消费者的支付宝账号转账时，虚构了向消费者本人的支付宝账户支付的事实，隐瞒了实际向甲的银行账户进行支付的真相，消费者信以为真进行支付操作处分自己的财物而上当受骗了。消费者从自己的银行账户向自己的支付宝账户转账，与将自己左口袋的钱放到自己的右口袋完全不具有可比性。支付宝账户和银行账户都是第三方金融平台，消费者账户中的钱款同时掌握在银行或者支付宝手里，并不完全由消费者本人控制。从银行账户中转款到支付宝账户，实际上有一个从银行账户提取存款的交易行为，还有一个向支付宝账户存入存款的交易行为，是两个交易行为的组合体。张教授否定存在处分行为，是对银行系统及支付宝平台缺乏了解的缘故。案件事实不清，其盗窃的观点纯属主观臆测。本案直接行为是虚构事实、隐瞒真相使消费者向行为人银行账户转账的行为，成立诈骗罪不容置疑。
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