评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(18)
案例三十、甲乙两人是某软件公司派出的负责为顾客监测该软件公司出售的正版软件的客服人员。甲乙两人在负责为客户检修时，获取了客户的200份正版软件的验证码。根据市场价，该软件出售一套正版软件的验证码为960元，如果没有验证码，这些正版软件无法使用。于是，软件公司赔偿客户190余万元。甲乙两人在获得这些验证码之后，通过网络将其低价出售给他人。甲乙二人的行为构成什么罪？张教授认为甲乙盗窃了正版软件的使用权，这种使用权是财产性利益，也是可能的。盗窃正版软件的使用权后，被害人就不可能再使用了。既然如此，盗窃正版软件的使用权的行为，就更严重地侵害了法益，更应当定盗窃罪了。可以认为甲乙非法获取他人正版软件的验证码中，又低价出售这些验证码而导致被害人无法使用原本购买的正版软件的，成立盗窃罪。至于盗窃的对象是什么，就需要考虑素质的统一性了。如果说行为人得到的是正版软件的使用权，那么，盗窃的对象就是这种使用权。但不能说，行为人得到的是验证码，而盗窃的对象是正版软件本身。因为这二者不是同一的。
笔者认为，甲乙的行为系职务侵占案。软件公司通常不直接发行实物版的光盘软件，为客户提供验证码之后，由客户自行免费下载公司提供的软件包，然后再自行安装的方式销售软件。用户下载软件包之后，要输入正确的验证码才能正常使用软件和享受软件升级技术服务。获得了软件的验证码，就可以正常使用该软件系统。软件验证码通常是软件公司为了防止盗版而编写的包含特定算法意义的一串代码。甲乙两人利用职务之便盗窃了公司软件用户的验证码，实际是复制了用户的验证码，盗码后用户仍然拥有验证码。然而，当甲乙把验证码再次出售给其他客户之后，原来的客户会因其他人用同一验证码使用软件并上网升级而导致原客户软件无法享受正常的升级服务，甚至正常使用功能也因升级不能而受到影响。可见，一组验证码是对应一套软件的，而一套软件对应某种技术服务。甲乙两人对外私自出售非法复制的本单位软件用户的验证码，必然导致本单位的软件用户无法正常使用，从而造成单位赔偿用户的经济损失，故本案成立职务侵占罪，而不是盗窃罪。软件使用权不属于财产性利益。软件使用权的本质是技术服务，与财产性利益不是同一个概念，不能成为盗窃罪侵犯的对象。
案例三十一、2011年11月，张某意外在山西某建筑工地维修中联重科牌塔吊机时，意外捡到一张手机SIM卡，此卡原本是中联重科从山西移动公司购买的专门用来定位塔吊机的GPS卡。张某将卡带回家，搁置了一个月，将该卡插在自家的电脑无线网卡盒里使用。2012年7月4日，中联重科发现账户里被山西移动公司扣一笔不明用途的巨款后，立即报警。直接被捕之后，张某才知道自己捡到的SIM卡已经产生了25万多元的上网费用。据中联重科公司介绍，其公司以融资方式销售给客户的一台塔吊机，配置了GPS远程控制系统，内置的GPS系统的手机资费卡号为15074987765，GPS手机卡正常使用资费为10元每月。但该公司在2012年6月发现，自2011年12月至2012年5月，该手机卡共产生数据流量费用共20余万元。张某的行为构成何罪？张教授认为《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。上网流量和电进行了对比，用来说明上网流量与电相同，都能评价为财物。解决此案有两个思路：一是将上网流量作为盗窃对象，被害人只能是移动公司了。另一个是将移动公司与中联重科公司之间基于SIM卡设定的使用上网流量的权利作为盗窃对象，被害人就是中联重科。上网流量是财物，而且移动公司不允许他人使用中联重科购买的卡上网，得出张某的行为构成盗窃罪的结论，就很顺当了。
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