评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(19)
笔者认为，张某的行为不构成犯罪。张教授适用前述司法解释第八条的规定，是适用法律错误。这一条是指盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网的情形。本案张某是捡到中联重科购买的移动卡，并非盗窃所得的卡。上网流量是信息的传输计量，信息流是人为的双向的信息传输，而电流是基于存在电压差产生的电子流，是单向的电能源。前者不具有经济价值，后者具有经济价值，两者的性质完全不同。网络信息是人为的代码组合，网络信息不能被盗窃，只能复制、修改或删除，本身不具有价值性，不能成为盗窃罪侵犯的对象。使用上网流量的权利，是一种上网浏览信息的技术性服务的权利。张某的直接行为是利用捡到的GMS卡以卡主的名义上网浏览信息，获得了网络运营商提供的通信技术服务。这种行为不符合任何犯罪构成，不成立犯罪。由于张某捡到的这种卡，只是每月付费10元的包信息流量的卡，运营商有责任有义务及时通知卡主流量使用情况。张某能不能使用这张捡到的卡，完全在运营商的掌控中。因运营商没有及时通知用户流量使用情况，也没有及时切断该GMS卡的通讯服务，从而导致巨额的信息流量被使用。按照运营商自行确定的收费标准，计算出的流量使用费自然就是个天文数字。但这种计算方法完全是人为的，所谓的流量损失根本就是不存在的，实质是运营商为张某提供了信息传输技术服务。因此，张教授所谓成立盗窃就很顺当了的观点，不了解信息流的性质，纯属主观臆测的产物。
案例三十二、甲利用木马程序从航空公司网站、通信公司网站为自己的账户获得了很多的积分。甲利用这些积分多次免费乘坐飞机、免费拔打几十个小时的电话，如果这些服务都付费的话，甲需要支付3万余元。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为本案中的积分可以用来换取免费乘坐飞机或者免费打电话的服务，意味着本案中的积分在航空公司、电信公司是可以当作消费金额来用的。在这种情形下，可以将积分评价为财产性利益。甲在没有任何消费的情形下，利用木马程序获取了这些积分，并且通过这些积分享受了对应价格的服务，将这样的行为认定盗窃积分的行为并没有什么不妥当。盗窃数额应直接根据这些积分换取的服务的市场价格来认定甲的盗窃的数额。
笔者认为，本案系诈骗案。这种消费积分，一般是商家为了促销自己的商品或者服务而提供给消费者的，本身并无价值，不能流通，但用户之间可以相互赠送积分。当消费者的积分达到一定数额或者每隔一定时间，商家通常规定一定数额的积分可以兑现一定数额现金使用券，或者兑现奖品，或者提供服务。本案行为人通过传播木马病毒的方式，一般是通过获得其他注册用户的用户名和密码，然后直接进入该注册用户的账户内，冒用该注册用户的名义将该用户拥有的积分赠送给行为人自己，使得自己账户的积分增加。甲采取这种手段，把别人的积分都转为自己的名下，当自己的积分达到一定数额时，就申请发行积分的商家兑现奖励政策。
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