评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(21)
笔者认为，本案系贪污案。只要法院执行立案了，甲代表法院从败诉方扣划60万元执行款的行为，肯定是公务性执行行为，60万元就是公款。这是毫无疑义的，入不入法院的账户，其公款性质都是一样的。甲利用职务之便，采取威逼利诱的手段，欺骗胜诉方，使其处分自己的财产性利益，从而低价获得胜诉方的判决书，此节行为甲并没有实际骗取财物，不成立犯罪。本案的直接行为是甲利用职务之便领取胜诉方执行款后非法占有的行为，成立骗取型的贪污罪。张教授认为侵犯财产性利益也能成立诈骗罪的观点，超出了我国诈骗罪刑事立法打击的范畴，与司法实践的实际相违背。甲的行为不符合执行判决、裁定滥用职权罪的构成要件，不构成此罪。张教授认为甲的行为成立想象竞合犯，构成诈骗罪与执行判决滥用职权罪的想象竞合。其中，既随意扩充了财物的范畴，又错误适用了法律。
案例三十五、某法院一起民事纠纷的判决书中，将败诉方应支付给胜诉方的人民币60万元误写成了人民币600万元。在判决书送达给胜诉方与败诉方以后，该法院发现了判决书中的笔误，就重新更正了该判决书。但是，在更正后的判决书寄达双方当事人之前，原错误判决书已经进入了执行阶段。负责执行的法官甲已经知道原判决书中的数额出现了错误，但仍对被执行人说：“按照法院的判决，你应当向胜诉方支付600万。”被执行人表示自己仅欠对方人民币60万元，怎么可能要支付600万元呢？但甲仍以判决书已经写明支付人民币600万元为由，要求被执行人支付600万元。最后，被执行人同意从自己的银行账户中划走人民币600万元。甲将其中的60万元用于支付胜诉方的债务，将其余款项据为己有。甲的行为构成什么犯罪？张教授认为甲构成诈骗罪，同时构成执行判决滥用职权罪，成立想象竞合犯。
笔者认为，甲的行为系贪污案。本案甲基于法院执行员的职责扣划当事人的钱款，获得的款项系单位保管的私人财物，属于公款的范畴。本案的直接行为是甲利用职务之便获得该款项后非法占有的行为，成立骗取型的贪污罪。本案不构成诈骗罪，也不构成执行判决滥用职权罪。理由与前一个案例相同。
案例三十六、一名火车列车员受托将一件行李交付给素不相识的一名乘客，交接地点是普通乘客并不出入的员工休息车厢。在约定好交付的时间，行李的真正主人并没有出现，而恰好这时，一名乘客路过员工的休息车厢。列车员误以为这名乘客是行李的主人，就说了一声“过来拿东西了”，并同时将受托行李交给了路过的乘客。这位乘客二话没有说，顺手就将该行李拿走了，这名乘客的行为构成什么犯罪？张教授认为，列车员将乘客误认为行李主人时，说了一句“过来拿东西了”，虽然这名乘客并没有回话，但他却将列车员递过来的行李拿了过去。他当时的表情以及接受行李的行为实际上是以作为的行为方式向列车员表明自己就是行李的主人，只不过这种作为不是通过语言来表达的，而是通过肢体动作来实现的。因此，这名乘客构成诈骗罪。
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