评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(23)
案例三十八、甲是某房地产代理公司负责人，其所经营的公司负责为房地产公司包销房屋。委托销售的房地产公司会向甲所在的房地产代理公司提供销售所需的房产证、授权委托书等证件，如果甲所在的公司没有将委托销售的房屋售出，就需要以包销价格将房屋买下。于是，甲所在的房地产代理公司与某房地产公司签订了一份销售房屋的合同，合同约定，甲所在的公司负责销售委托公司的房屋，包销价每套房200万元，且甲所在的公司需要先支付每套房10万元的定金。甲所在的公司支付了每套房10万元的定金之后，就以每套房160万元的价格卖给了知情的第三人。委托销售的公司发现情况后，就撤销了对甲所在的公司的授权，于是，房屋无法过户到买房人名下，而甲携款潜逃。甲的行为构成何罪？张教授认为该案中买房人并不是刑法意义上的被害人，甲并没有欺骗买房的第三人，而买房的第三人也是为了获取房屋才支付160万元的。虽然最后甲携款潜逃，但是买房的第三人并不是刑法意义上的被害人。买房时，甲在交易时，是真的想把房屋过户给买房的第三人，所以甲得到的160万是正常交易所得，并不是诈骗所得。买房的第三人并不是刑法意义上的被害人，由于案发后携款潜逃，买房的第三人应该是民事上的被害人。本案委托销售的房地产公司如果没有及时发现甲低价售房的话，就会与买房人办理过户手续。甲谎称以200万元将房屋卖给了买房人，但实际上只卖了160万元。从这一点上讲，甲欺骗了委托销售的公司，并很可能造成委托销售公司处分房屋的后果。但由于委托销售的公司还没有将所出售的房屋过户到买房人的名下，也就是说，被害人还没有处分自己的财物，所以，应当将甲的行为认定为诈骗罪或者合同诈骗罪的未遂。
笔者认为，甲的行为系房屋买卖合同诈骗案。本案的刑事被害人就是购买房屋的第三人。甲收取了第三人购买房屋的钱款，应当将销售款交给委托公司办理过户手续，甲未交款办理过户手续，还携款潜逃了。第三人购房款没有了，又没有获得购买的房屋。本案诈骗的直接行为，就是甲以160万元的价格销售房屋给第三人的行为，骗取了第三人160万元购房款。甲明知以这个价格出售房屋，不可能办理过户手续，仍然骗取第三人160万元购房款，还有事情败露后的潜逃行为。主观上具有非法占有的故意，客观上骗取了对方交付的160万元购房款，符合合同诈骗罪的犯罪构成，是犯罪既遂。诈骗犯罪行为所指向的财物，一定是行为人直接从刑事被害人处获得的财物。本案的刑事被害人是谁？张教授似乎混乱了。教授关于甲真心想把房屋过户给购买房屋的第三人的观点，不符合实际，应是教授对这种中介销售房屋的交易流程不了解的缘故。面对这种疑难复杂案例，如果具有直接行为的概念，一眼就能看出本案的直接行为，直接确定案件的性质。否则，很容易发生方向性的错误，定性出问题在所难免。在复杂情形下应用三段论的定罪模式，缺乏直接行为这个指南针，必然是云里雾里的感觉，连方向都找不到了。本案张教授的表现就是这样的。
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