评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(26)
笔者认为，本案三人的行为系抢夺案。公开盗窃的观点，既不符合我国司法实践的实际，又与我国社会公众传统的偷盗观念相悖。由于我国法律体系中规定了抢夺罪，排除了公开盗窃成立的空间。多年来，没有公开盗窃学说，有关案件的司法认定从未遇到什么障碍。公开盗窃学说除了带来认识上的混乱与纷争处，毫无价值可言。本案公然抢夺彩票，彩票属于有价票证，应以票面数额计算，成立抢夺罪。如果抢夺、诈骗、盗窃彩票后，还发生了彩票中奖后领取奖金的情形，中奖金额大于彩票票面金额的，犯罪金额应以领取的彩票中奖金额计算。这种独特的犯罪金额计算方式是由彩票价值的特殊性所决定的。盗窃一张2元彩票，行为时盗窃金额为2元，行为时尚未构成犯罪，但是彩票中奖500万后行为人获得了奖金，那么不仅成立盗窃犯罪，而且盗窃金额应认定为500万元。
案例四十三、甲原本是A快递公司的员工，由于B快递公司缺少派送快递的员工，就向A公司借调人员到B快递公司派送快递，甲就暂时借到B快递公司派送快递。甲在B快递公司派送快递时，将其负责派送的价值6000元的财物据为己有。甲的行为构成什么罪？张教授认为如果甲到B快递公司工作，只是B公司向A公司借调甲几天时间，甲在B快递公司工作的时间较短，社会一般观念不将甲认定为B快递公司的人员。因此，甲将其负责派送的B快递公司的财物据为己有的行为不符合职务侵占罪的构成要件。如果甲不能被认定B快递公司的人员，那就应该将甲的行为认定为盗窃罪。甲虽然持有该快递，但是快递内的财物并不归甲占有，甲将快递内的财物据为己有的行为使原占有人对快递内的财物丧失了占有，这种行为应认定为盗窃罪。
笔者认为，本案甲的行为系职务侵占案。甲虽然是B快递公司的临时工，工作时间不长，但不影响职务侵占罪的认定。被盗包裹系甲负责派送的，处于甲的实际控制之下，利用职务之便非法占有派送的财物，应当构成职务侵占罪。盗窃罪的观点，不符合事实，以偏概全，违反了全面评价的原则。
案例四十四、甲将自己的店铺委托交给丙看管。丙却在看管期间伪造相关证明文件，到工商局办理了店主的变更登记。丙的行为构成什么罪？张教授认为：如果不将这种行为认定为犯罪，是肯定不合适的。在这一前提下，如果认定为盗窃罪存在疑问，就只好论证工商局负责登记的人员具有处分权限。可是，在现实中，工商局负责登记的人员只是进行形式审查，而不进行实质判断，所以，需要进一步论证。有一点可以肯定，如果行为人说出真相，工商局负责登记的人员还是具有一定的处分权的，所以，认定为三角诈骗可能容易被人接受。
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