评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(27)
笔者认为，本案系无罪案。张教授这种从社会危害性出发，先入为主，认定行为人构成犯罪，接着通过论证寻找适用的罪名，容易犯主观归罪的错误。疑难案件并不可怕，怕就怕我们的刑法学家“高度的社会责任感”畸性膨胀，不少错案正是这样应运而生的。本案丙的行为不构成任何犯罪。因为丙欺诈工商管理部门变更他人的营业执照，不符合任何刑法规范，不是犯罪行为，丙并未因此直接获得店主的财物。唯有丙采取其他手段获得甲店内的财物，才有可能成立犯罪。张教授所言工商局的处分权及三角诈骗，在本案中与财产犯罪没有直接关系，本案不存在侵财犯罪的直接行为，故全案无罪。
案例四十五、甲在某商场从事电脑专柜的销售业务。甲所在的商家规定，销售人员销售量较多时，可以获得一定奖励。而且，销售人员在销售过程中，可以在商店定价基础上，下浮10%销售电脑。甲为了提高自己的销售业绩，将所负责销售的电脑以低于商家定价的50%的价格出售，由于销售的台数较多，导致该商场损失惨重。甲的行为应如何认定？张教授认为甲毁坏的不是他负责销售的电脑本身，而是电脑本身应在交易中具有的财产价值。这与我们经常讨论的另一个案件十分相似。例如，甲盗用乙的股票账户后，以高价买进低价卖出的方式造成乙损失几百万元的后果。实务部门认为甲的行为成立故意毁坏财物罪。他毁坏的对象就是乙股票账户中的财产性利益。只要认为财产性利益能够成为故意毁坏财物罪的对象，就应该能够将我们讨论的这个案件中甲以越低价出售电脑的行为认定为故意毁坏财物罪。
笔者认为，甲的行为系无权代理的民事案。甲的行为属于超越代理权限的行为，给被代理人造成经济损失的，法律规定应由代理人负责赔偿。可见，这种行为不构成犯罪，只需要赔偿被代理人的经济损失即可。张教授认为毁坏了电脑本身应在交易中具有的财产价值的观点，不符合实际，因为电脑的价值并没有任何受损，只是通过交易发生了转移，由原来的店主转移到了购买电脑的客户手中。如果购买电脑的人继续按应有的价值出售电脑，电脑本身应在交易中具有的财产价值仍然存在，并没有“毁坏”。故意毁坏财物罪中的“毁坏”用语本意是“毁灭、损坏”，主要是针对有体财物的毁灭损坏，物主及他人都无法使用情形。张教授把“毁坏”的适用范围扩充到无形的财产价值领域，显然是任意扩大解释。另外，用户的股票账户中除了股票就是存款，属于刑法意义上财产范畴，与普通的财产性利益有区别。
案例四十六、钱某为国有邮政储蓄单位的工作人员。钱某在为自己的父亲办理存款业务时，将父亲分4次交给他的6万元人民币办理存款手续，将存折交给父亲后，钱某利用自己的职务之便，将父亲存款的记录从电脑中销掉，然后将6万元用于个人投资。父亲以为自己的钱已经存在了银行，实际银行电脑中没有父亲的存款记录。父亲发现自己无法取款时，向公安机关报案导致案发，钱某的行为构成什么罪？张教授认为钱某如果将他父亲存到银行的6万元人民币用来投资，是他意识到了这笔钱是他父亲存进来的，他将这6万元用来投资，实际上使用的是自己父亲的钱，而不是公共财物。从一般社会生活经验来看，一个儿子想把自己父亲的钱用于投资，在情理上也是能说得通的。钱某把父亲的钱据为己有这一点上，可以认为钱某构成侵占罪。也就是说，教授不认为本案中的6万元人民币是国有邮政储蓄单位占有下的公共财物，所以，钱某的行为不构成贪污罪。
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