评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(28)
笔者认为，钱某的行为系挪用资金案。银行柜员其实是金融系统中的苦力，跟工厂生产流水钱上的操作工是一样的性质。许多人对此并不理解。柜员虽然接触银行资金，但是对资金都没有单独的管理权限，其管理权限甚至达不到国有事业单位收费员、售票员的水平，最多算个银行资金的辅助管理人。例如，每天经手的资金下班后，收费员、售票员还可以自己管理，柜员经手的资金都要统一上交金库。因此，笔者认为柜员从事工作主要是劳务性质的而不是职务性质的，故认定成立挪用资金罪，而不是挪用公款罪。
钱某父亲存款之后，存折上是有真实存款记录的，银行必须对此承担兑现的责任。要是打官司，那么存款单位是无条件要支付的。钱某把父亲的钱存入银行之后，6万元现金就成为了银行资金。钱某利用职务之便，冒用他父亲的名义把存入银行的6万元存款接着又取了出来，是背着父亲操作的。钱某父亲不提取存款，那么银行不会发现问题，一旦钱某父亲提取存款，就会发现银行实际欠了钱某父亲6万元现金需要兑现。因此，这种利用职务之便实施的挪用资金的行为，构成的是挪用资金罪，而不是什么侵占罪。侵占罪的观点，是对钱存入银行后不再是存款人的钱，而是银行资金的这一事实，搞不清楚的缘故造成的，犯了常识性错误。
上述案例的定性折射出张教授存在二个明显缺陷，一是知识面不足，面对事实不清的案情容易犯想当然的错误，陷入主观主义的泥潭；二是无视通说及司法实践的实际，随意扩大法条用语的内涵。刑法是面向社会公众的，对刑法的解释不允许背离社会公众一般人的理解。教授对不少刑法条文及其用语的解释，除了他自己及刑法专业人士能够理解之外，很少有人能够理解，显然超出了国民的预期，违背了法条的立法意旨，这种所谓的实质解释都是违反罪刑法定原则的。
刑法打击的目标是直接行为，一般是直接符合犯罪构成要件（法条）的行为，也可以是直接造成危害结果的行为。直接行为是案件定性的关键所在，尤其在案情复杂的情形下，直接行为就是案件准确定性的指南针，使人不会迷失方向。三段论定罪模式没有这个指南针，容易丧失方向感，陷入迷魂阵，就是刑法学专家都是不能幸免的。张教授对于直接行为的概念，并没有清醒的认识，对一些常用的法条都存在多处理解错误，其实质是没有把罪刑法定原则真正放在心上。尽管张教授反复强调自己是坚持罪刑法定原则的实质解释论，可是在案例分析中常常成为空头支票，无法兑现。对此，从上述四十多个案例分析中可以得到充分的诠释。必须承认，教授的法理论证功夫是非常了得的，那怕就是荒谬的观点，也能达到“言之凿凿”“滴水不漏”的程度。在很多案例中，教授存在知识面不足的问题。不过，教授利用熟练的法理论证技巧，扬长避短，似是而非地解决事实不清案件的定性问题，其实质就是主观主义作祟。教授极力推崇的所谓实质解释论，应用到实际案例中，要么与事实相违背，要么与法律规范不符，问题之大错误之多，达到了令人难以置信的程度。
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