评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(5)
案例六、甲乙两名被告人各自驾驶一辆车，共同过失撞死了被害人。经交管部门鉴定，被害人没有过错，两名被告人负同等责任。如何认定甲乙的行为？张教授认为在此案件中，根据交通法规，甲乙在负同等责任的情况下，如何认定他们两人的刑事责任？换言之，交管部门认定的责任在刑事司法中有何意义？这些案件事实的确不清楚。比如，“共同过失撞死了被害人”究竟是指什么情形？如果从事实归纳的结论上说，是共同过失致人死亡，那么根据《刑法》第25条的规定，应当分别追究二人的刑事责任。
笔者认为，本案系共同过失导致的交通肇事案。对于本案这种“被害人没有过错，两名被告人负同等责任”表述的情形，理论界似乎对这里的“同等责任”不理解，以至认为案件事实的确不清楚。事实上，两人以上的共同过失行为，导致第三人死亡的情形现实中时有发生，尤其是交通运输领域中。本案“被害人没有过错，两名被告人负同等责任”的含义是指两行为人共同承担被害人死亡结果的全部责任。本案的同等责任就是同等全部责任，是一个不能再细分的有机整体，不能孤立片面地理解为两被告人各占一半或者50%的责任。换言之，就是两被告人对被害人死亡结果的发生都要承担100%的责任。类似的说法还有，共同全部责任，共同主要责任等等。特别强调的是，这里的“同等责任”与交通肇事罪司法解释中的“同等责任”是完全不同的，司法解释中的“同等责任”是针对肇事者与被害人之间的责任划分而言的。因此，本案事实清楚，刑事责任划分也没有障碍，应以交通肇事罪追究两名被告人的刑事责任。
案例七、甲每次在家中浏览淫秽视频网站时，都让自己10岁的女儿一同观看。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为儿童要较成年妇女更加脆弱，随意让他们观看淫秽视频，甲的行为可以评价为猥亵儿童罪。如果甲的妻子发现甲总是带着自己的女儿观看淫秽视频录像，从不制止的话。那么这位母亲作为监护人，有义务阻止而没有阻止，也构成不作为的猥亵儿童罪。
笔者认为，此案甲的行为不构成犯罪。让儿童一起浏览淫秽网站的行为，与猥亵儿童的行为是无法类比的。将游览淫秽网站的行为实质解释为猥亵儿童的实行行为，进而构成猥亵儿童罪。这种观点让人无法接受，不符合实际。教授对“猥亵”用语这种所谓的实质性解释，远远超出社会公众的可预见能力。
案例八、乙向甲求购一辆摩托车，甲看到路边正好停放一辆摩托车，就指着这辆摩托车说，“这辆车卖给你了”，乙也知道甲并不是这辆摩托车的车主，就把摩托车骑走了。甲乙两人的行为构成何罪？张教授认为甲在将摩托车卖给乙时，甲已经转移了物主对摩托车的占有，也就是说，甲的盗窃罪已经既遂。这是因为，物主对停放在马路上的摩托车的占有本身就是比较松驰，当甲出现在这辆摩托车旁边并声称将该车卖给乙的时候，他就已经现实地支配了这辆摩托车。所以，这个案例中乙成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
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