评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(6)
笔者认为，甲的行为系盗窃案。上述教授的解释和论证不符合实际，是主观臆测的产物。本案甲的盗窃行为，是利用乙在不知真相的情形下将摩托车骑走的行为。乙以为是甲所盗的摩托车，收购摩托车后将车骑走。乙的行为主客观方面成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。甲是把盗窃和销赃行为合二为一了，利用收购赃物的人不知情而实施了自己的盗窃行为，甲成立间接正犯。
案例九、在一次宴会上，甲明知同来的乙开车赴宴，仍在延席上不断劝乙喝酒，散宴之后，甲认为到乙已经大醉，仍然劝说乙驾车回家。乙在驾车回家过程中，被交警发现血液中的酒精浓度已经达到构成危险驾驶罪的标准，后乙按危险驾驶罪被定罪处罚。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为甲明知乙已经醉酒，还劝乙驾车。而现在醉酒驾驶的行为在我国可以成立危险驾驶罪，危险驾驶罪又是故意犯罪，在理论上，这与教唆他人犯其他犯罪没有什么不同。只要劝说他人去危险驾驶，被劝说的人的行为后来也构成了危险驾驶罪，劝说他的人就可能成立危险驾驶罪的教唆行为。如果被劝说的人开车回家途中发生交通事故，构成交通肇事罪，被劝说的人构成危险驾驶罪的结果加重犯，甲作为教唆者也要对这个加重结果负责。
笔者认为，该案不构成危险驾驶罪。甲没有犯罪故意，不构成教唆犯罪。醉酒驾车的危险性客观存在，也不能片面夸大。醉酒驾驶出事的概率，远没有达到使人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的程度，甚至还达不到使人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”的程度，醉酒驾驶出事的概率客观上仍然是比较低的小概率事件。将这个现实状况考虑进去之后，就难以认定教唆人具有犯罪的故意了。我国基于保护公共安全的考虑，将醉驾入刑，体现了从严保护路上行人安全及治理道路交通秩序的理念。然而，从总体上看，醉酒驾驶行为的社会危害性终究是相对有限的，定罪入刑既在客观上拔高了其社会危害性程度，又同时采取了单一拘役法定刑的方式来弥补。因此，醉酒驾驶毕竟个轻罪，立法的时间并不长，公众认识还相对有限。而我国长期以来形成的饮酒文化源远流长，立法执法都要考虑社会实际情况，明知对方醉酒仍然劝对方驾车的人，要么自己也饮酒醉了，要么当时客观条件不得不为之，等等，类似情形认定为具有犯罪故意并成立教唆犯罪不合适。若发生交通肇事加重的结果，劝说者还要对此加重结果承担刑事责任的观点，就更加离谱了。
案例十、我国边疆某地区规定，边民在互市贸易区可以每人每天免税进口8000元人民币的货物。当然这些货物不限于自用，也可以出售。但这个地区的边民并非每人都在从事互市贸易。该边区的某商贸公司每天会雇佣20位有边民资格的人，去申报通关的现场拿货，该公司事先已经将其进口的货物分成20包，每包价值8000元。如此一来，该公司只要付给这些边民少量到场费，就可以免税入关。该公司常年利用这种方式进口货物，一年可能会少交上千万的关税。该商贸公司的行为构成走私普通货物、物品罪吗？张教授认为商贸公司的行为不构成犯罪。如果承认边民有权利将8000元货物免税通关，就必须承认商贸主体利用的是合法进口手段。怎么可能说边民有权将该笔货物免税通关，商贸公司组织免税通关的行为构成了犯罪？
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