评《刑法的私塾》之缺陷/肖佑良(8)
案例十三、某年7月下旬，A（16岁）、B（15岁）、C（17岁）、D（16岁）、E（16岁）、F（16岁）六人一起半夜在北京后海附近玩，A和F是男女朋友关系。被害人G（25岁）醉酒后横躺在马路上后，有人将其扶至了路边，G在路边不断高声暄哗，说一些自己想死之类的话。ABCDEF六人经过G的身边时，B就用脚踹G，还想打G，但被A劝住后，G趁机离开了。一会儿，六人又碰上了G，B就把G的鞋袜脱下戏弄G，还要G拿出500元钱来。G就把自己的钥匙包给了B，B发现没有钱，把钥匙包扔了，这时G就下跪，B又想打G，但被其他人劝了下来。G起身要跑的时候碰到了F，然后接着跑，ABCDE就追G，追的时候有人用地上的塑料棍、胶管砸打G，AB追在最前面。后来G越过后海的栏杆，手扶栏杆站在岸边，B对A说，G打了A的女朋友F。于是，A用塑料棍和胶管打G的肩膀，G为了躲避跳进了河里。G身高有1.7米，后海那时的水位为1.7米。G跳下后，AB将路边的沙石扔进水中，试图砸G，G先往中间游，后又往岸边靠。这时，有路人发现G不会游泳，就去制止了AB的行为，但制止了AB的行为以后，路人没有采取施救就离开了现场。后有路人拔打了110报警，但等警察赶到以后，G溺水身亡。本案应如何处理？张教授认为从打击力度来看，这样的行为往往也不会致被害人伤害的结果，不能认为他们的行为构成故意伤害致人死亡，其中AB构成过失致人死亡罪，将CDE的行为认定为寻衅滋事罪。
笔者认为，本案AB系故意伤害致人死亡案。过失致人死亡必定是行为人的过失行为导致被害人死亡结果的发生。其中的过失行为本身包含有致人死亡的危险性。本案并没有过失行为发生过，只有故意伤害行为。就死亡结果发生而言，虽然AB不希望也不放任，但是主观上存在着疏忽大意的过失。因此，本案AB构成故意伤害致人死亡，不成立过失致人死亡。由于故意伤害致人死亡的法定刑设置过高，本案AB又是未成年人，面临重刑处罚于心不忍，实务中类似情形改变定性为过失致人死亡案的时有发生。这种变通的做法量刑是合理些了，但违反了罪刑法定原则。面对纷繁复杂的所有情况，故意伤害致死的法定刑设置存在明显缺陷，亟待修法完善。需要增加两档较低的法定刑幅度，以适应定罪量刑的客观需要。另外，教授认为15岁的B能犯过失致人死亡罪应是口误。
案例十四、甲乙二人是亲密无间的朋友，两家也住得很近，由于乙有车而甲没有，乙经常接送甲的妻子上下班。在这个过程中，乙有时对甲的妻子不规矩，用言语挑逗甲的妻子，但从未与甲的妻子发生过性关系。某天，甲的妻子告诉甲说，乙想占她的便宜，甲以为乙已经与自己的妻子发生过性关系，当时非常生气。第二天，甲约乙出去吃饭，乙说自己独自在家，可以到自己家来吃饭。甲遂拿了刀、下酒菜等去了乙家。甲喝了很多酒以后对乙说，“你不够义气，怎么能对我妻子这样！”乙就低下了头，这个时候，甲把刀子拿了出来，又继续说：“为了让你长点记性，得在你腿上做点记号。你看这个记号是你自己做还是我做？”乙把刀拿了过来就往自己腿上扎，一下就扎到了大动脉。甲见乙血流如注，就急忙将乙送到了医院，但乙还是因为抢救无效死亡。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为甲构成过失致人死亡罪。
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