转基因专利侵权诉讼和抗辩/武合讲(4)
诉讼中，被告提供证据证明鲁棉研37号的选育方法是由鲁9136与鲁99系杂交后系统选育，其产品制造方法不同于专利方法。被告提供证据证明鲁棉研37号的转基因来源于鲁棉研16，鲁棉研16的转基因来源于GK-12，GK-12系由中国农科院生物所等单位合作人工合成Bt杀虫基因，采用花粉管导入泗棉3号系统选育而成，鲁棉研37号含有的Bt杀虫基因来源合法的事实。原告为证明鲁棉研37号含有的人工合成Bt杀虫基因与其专利方法使用的苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质基因相同，申请法院调取了与鲁棉研37号有关的鲁棉研37号、鲁棉研16、GK-12的转基因安全评价申报书。GK-12的转基因安全评价申报书载明的人工合成Bt杀虫基因序列虽然也是1824个碱基，但是在第1824个位点上，GK-12的人工合成Bt杀虫基因序列的碱基是G即鸟嘌呤，与95119563.8方法专利使用的苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质基因序列的碱基A即腺嘌呤不同。根据全面覆盖原则，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，有一个以上技术特征不相同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。由于被控侵权物中的Bt杀虫基因序列与专利方法使用的Bt杀虫基因序列在第1824个碱基中有一个技术特征A与G不相同，原告申请撤诉。
一、编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体及其应用方法专利保护的依照专利方法直接获得的产品是转基因植物抗虫棉，而不是编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体。
“编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体及其应用”专利是方法专利，利用该专利方法获得的对害虫有抗性或杀伤能力的转基因植物及其后代是转基因植物抗虫棉，抗虫棉才是依照该专利方法直接获得的产品；实施该专利方法所利用的由1824个碱基组成的人工合成编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体，是获得依照该专利方法直接获得转基因抗虫棉的原料，不属于依照该专利方法直接获得的转基因抗虫棉。因为该专利方法是“编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体及其应用”，而不是人工合成编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体。人工合成编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体未被授予专利权，所以，在第1824个碱基中，用95119563.8包含的人工合成编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体与GK-12包含的人工合成Bt杀虫基因序列全部技术特征相比，是否有一个以上技术特征不相同也不等同，对于认定被控侵权物是否落入专利权的保护范围，不具有决定意义。虽然说方法专利编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体及其应用是以编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体作为基础的，但是编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体及其应用的可专利性并不受编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体的影响。原告要求比较95119563.8专利方法使用的人工合成编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体的基因序列与被控侵权物的人工合成Bt杀虫基因的基因序列全部技术特征是否相同，是将依照专利方法直接获得的转基因抗虫棉与制造转基因抗虫棉的专利方法使用的原料即编码杀虫蛋白质融合基因和表达载体本身相混淆了。
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