关于《刑事审判参考》第1005号案例的商榷意见/肖佑良(5)
关于一审量刑是否适当的问题。二审法院经审理认定，被害单位损失为58.8万元，且鉴于本案予以保护的商业秘密为技术要求的确切组合，其中含有公知技术和非公知技术成分，两者亦无法具体区分，故原判量刑过重，应予纠正。据此，二审法院改判上诉单位及两名上诉人定罪免刑。
笔者认为，本案一审法院的定罪量刑是正确的，二审时检察机关的出庭意见“一审法院认定被害单位损失以距案发前两三年被害单位相关产品的利润作为计算依据，有失妥当，建议二审法院重新选择计算方法，对本案涉案金额和被告人量刑依法裁判。”这个意见和二审法院一样，都是犯了事实认定上错误。下面针对二审法院改判的评判意见，笔者对案件的事实逐一进行澄清。上海市第一中级人民法院认为一审法院认定被害单位损失计算不够准确，应予以纠正的理由分述如下：
裁判理由之一：侦查机关提供的公信事务所司法鉴定意见书表明，被害单位损失以被害单位目前的现实利益损失为依据，且该现实利益建立在涉案氙气灯生产线只能由被害单位或者被告单位生产销售，排除了其他同类厂家生产销售的可能。但是根据布劳恩公司出具的说明，其公司生产的氙气灯生产线是根据客户的要求定制的。这表明，如果客户要求定制与涉案7条生产线配置相同的氙气灯生产线，则布劳恩公司也是能够生产的。而海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言证实，其公司生产的氙气灯流水线是从多家单位采购的。这就意味着，涉案氙气灯生产线存在购买厂家自行组装配置的可能性。鉴于上述证据表明两家公司涉案氙气灯生产线的生产销售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鉴定所依据的生产销售资料为被害单位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证，而非目前的现实利益，故辩方提出的伊特克斯公司销售的产品数量并不等于米开罗那公司必然销售的数量的意见和检察机关提出的原判有关被害单位损失的计算依据有失妥当的意见具有合理性，应予支持，对公信事务所出具的米开罗那公司损失的司法鉴定意见不予采纳。
就上述裁判理由而言，二审法院及检察机关的出庭意见都是没有依据的。首先，涉案氙气灯生产线由于涉及到商业秘密，因此除了掌握这个商业秘密的米开罗那公司及侵权的伊特克斯公司能够生产之外，其他的生产厂家由于没有掌握这个商业秘密，根本不可能采用这种生产工艺方法进行生产的。当然，类似的流水线产品还有采用其他工艺技术的情形，不同工艺技术的生产流水线所出产的氙气灯产品，它们的质量、成品率，成本等技术经济参数是不相同的。对于同行业的生产厂商而言，大家都严守自己的技术秘密，都不可能把自己的技术秘密泄露给竞争对手的。可见，上述布劳恩公司也能生产米开罗那公司的产品是不符合事实的。海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言证明，其公司生产的氙气灯流水线是从多家单位采购的。该证言并意味着涉案氙气灯生产线存在购买厂家自行组装配置的可能性。就成套设备的所有部件而言，一般生产厂家都会从其他厂家购买部分设备部件，这样做有利于减少生产成本。但关键性的设备，例如本案中涉案生产线上脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等，都是自己厂家生产的。只有掌握关键设备生产技术的厂家，才有可能生产销售成套设备生产线。本案中的氙气灯生产线由于存在多种生产工艺技术，所以存在多个生产销售厂家是可能的，但是他们的流水线产品所采用的技术各不相同，当然这些流水线生产的氙气灯产品性能也各不相同的。还有，购买成套设备的厂家，通常不具备组装成套设备的能力。成套设备组装本身就是一门技术，没有相当的技术积累，不可能组装好一套流水线生产设备的。因此，购买厂家自行组装的可能性可以排除。本案侵权的伊特克斯公司销售了七套氙气灯生产流水线，由于购买厂家都是选择了米开罗那公司的生产工艺，就排除了购买者选择其他厂家的生产工艺的可能性，很自然地得出涉案的7条生产线不是由被告单位生产销售，就必然由被害单位生产销售的排他性结论，这完全是符合客观实际的。
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