关于《刑事审判参考》第1005号案例的商榷意见/肖佑良(6)
其次，关于如何计算现实利益的问题。本案案发于2008年3月，公信事务所价格鉴定意见依据的是米开罗那公司在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利润。在案证据有反映米开罗那公司在2008年4月和6月期间，向另外两家案外公司销售了同类产品。这里采用案发前被侵权的米开罗那公司销售的多套设备的合同利润平均值是恰当的。案发后公司又销售两套同类生产线产品，恰好反映了职能部门打击侵犯商业秘密犯罪的成果。二审法院忽略了一个事实，对于具有商业秘密的成套设备生产线而言，产品销售价完全是具有商业秘密的生产厂家自主确定的，具有相对的稳定性。市场上相关商业秘密技术独此一家，购买厂家认可具有商业秘密的工艺技术，就意味着只有购买米开罗那公司的产品，过了这个村就没有这个店了，受市场上工艺技术不同的其他氙气灯生产流水线价格影响较小。由于侵权行为发生在2008年3月前，采用被侵权单位案发前几年已经销售的产品利润平均值作为计算依据，是符合客观实际的计算方法。因此，本案改判的裁判理由之一是误解的理由。
裁判理由之二，根据《技术鉴定报告书》，本案中能够予以保护的米开罗那公司的商业秘密为脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的相关技术信息，而非整条氙气灯生产线的相关技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。在氙气灯生产线的脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等主要设备能够单独销售并各自定价的情况下，原判依据的公信事务所以被害单位整条生产线的利润作为损失计算依据的鉴定意见，缺乏事实依据和法律依据，应当予以纠正。
就此裁判理由而言，二审法院所谓的“缺乏事实依据和法律依据”也是认识错误，因为侵权的伊特克斯公司销售的产品就是成套氙气灯生产流水线，并不是散件。如同我们去购买电脑一样，你完全可以去市场上把电脑的零配件购买回来自己组装，但是现实中一般不愿意省钱而去购买散件（除非你是电脑方面的技术人员），而是购买整套电脑产品。因为组装成套产品本身就是技术活。对于成套设备的生产厂家，除了自行生产具有商业秘密的关键设备外，通常要对外采购相当部分的零配部件，然后组装成成套设备。假如一套设备总价值为200万元，其中利润为100万元，成本为100万元。在成本100万元中，外购50万元，自行生产设备部分成本50万元。那么这个100万元的利润应该如何分配呢？事实上并不是平均分配的，外购的50万元的设备部件往往是不产生利润的，也就是说100万元的利润集中在自行生产的具有商业秘密的关键设备上产生的。本案米开罗那公司自行生产的脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备，才是产生利润的源泉，而从外部厂家采购的部件不产生利润。对于散件，从其他厂家购买了，加价后根本不可能销售出去的，这跟市场上卖服装是完全不相同的。米开罗那公司相关的具有商业秘密的产品可以单独定价的事实，同样不能成为否定以成套生产线的合同利润作为依据的理由。之所以可以单独定价，原因是过去已经购买成套设备的厂家需要更新换代，淘汰已经没有使用价值的成套生产线上的旧设备部件时，米开罗那公司才会同意这些具有商业秘密的关键设备单独出售的。而单独出售的价格与成套设备出售时的价格是不具有可比性的，不能作为参考的依据。对竞争对手而言，米开罗那公司是不可能出售给对方的。由于事实上伊特克斯公司销售的是成套的生产流水线设备，公信事务所的鉴定报告以被害单位整条生产线的利润计算损失是实事求是的，其计算方法同样是有法律依据的。这个法律依据就是公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可以参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿的计算方法。”另外，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。专利法第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。故二审法院的第二个改判的裁判理由同样是不成立的。
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