关于《刑事审判参考》第1005号案例的商榷意见/肖佑良(7)
裁判理由之三，现有证据无法反映被害单位的损失，故依据检察机关的建议，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，确定以被告单位非法获利为计算依据。鉴于米开罗那公司与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证反映，米开罗那公司涉案氙气灯生产线设备的净利润为51.99%，而通常情形下，随着同类产品市场竞争者的增多，相关产品的利润会有所下降，故被告人郭书周到案后供述的伊特克斯公司氙气灯生产线的利润为20%具有合理性，予以采信。据此确认，伊特克斯公司共对外销售7条氙气灯生产线，销售金额共计792.46万元，获利158.492万元，其中因非法获取并使用米开罗那公司等离子火头、真空脱羟炉技术秘密而非法获利58.8万元。
这里裁判理由三同样是不成立的。本案现有证据可以反映被害单位的经济损失，只是由于二审法院和检察机关的办案人员对被害单位的经济损失的计算方法作了错误选择和判断，得出错误结论——现有证据无法反映被害单位的损失。既然是商业秘密，那么意味着市场上独此一家，并不存在市场竞争者增加后利润下降的问题。由于侵权的伊特克斯公司没有为了开发商业秘密（技术信息）投入了资金成本，所以该公司即使把价格定低点，例如郭书周供述销售的单条氙气灯生产流水线价格105至140万元，产品利润也有20%。对于伊特克斯公司而言，这已经是很高的纯利润率了。而被侵权的米开罗那公司由于前期技术开发投入的资金需要回收，因此51.99%的利润率中回收前期技术开发成本肯定要占相当比例的。如此一来，如果扣除开发成本，那么米开罗那公司甚至还不一定有伊特克斯公司20%的利润率是有可能的。因此，本案权利人的损失按照米开罗那公司前几年所生产的每套生产线的平均利润率即51.99%是切合实际的，反映了侵权行为给米开罗那公司实际造成的损害。二审法院的计算方法一再出现不符合实际的地方，一是计算侵权方获得的利润本身就是错误选择，二是按20%计算利润率也是不符合实际的，这个利润率不包含有开发成本在内，反映不出侵权行为对被侵权单位的实际造成的危害，三是以商业秘密所保护的设备部件成本在整条生产线中所占的比例来最终确定侵权行为所造成的经济损失数额，同样脱离实际，结果导致被告单位及被告人实际造成被侵权单位经济损失一降再降，最终仅有58.492万元，不符合实际情况。
另外，裁判者所谓“商业秘密的价值与其秘点相对应；然而，在所有的产品中，秘点与整体不可分割，则要考虑受到侵犯部分或者产品部件在整个产品中所起的作用或者比重及诸如在先公知技术、市场因素等其他非侵权因素来计算权利人的损失。”首先，这个观点只是学者的一家之言，与本案的实际情况不符，对本案不具有参考价值。其次，虽然涉及商业秘密的关键设备的确存在独立计价的情形。然而，这种单独计价是完全不同的情形下才会发生的，无法类比。购买单位一般情形下不可能从生产成套设备的卖家买到涉及商业秘密的关键设备的。即使购买厂家一定要买，那么价格是一定要单独算的，跟先前购买成套产品后的老客户更新换代相同的关键部件不是同一个概念。
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