关于《刑事审判参考》第1009号案例的商榷意见/肖佑良(2)
判断非法获取公民个人信息行为是否达到“情节严重”，可以从以下四个方面综合考量：一是从用途考虑；二是结果考虑；三是行为方式考虑；四是从信息数量、获利数额、行为持续时间较长等的，一般都可以认定为“情节严重”。本案被告人胡某、王某受人雇用跟踪他人，采用驾车及在目标车辆上安装跟踪器等方式获取他人的出行记录，并将所获取的汽车行驶路线、停车地点等信息记录整理后交给雇主，跟踪长达两个多月，具有比较严重的社会危害性，属于“情节严重”，依法应予惩处，故A市人民法院对被告人胡某、王某的行为按照非法获取公民个人信息罪进行定罪处罚是正确的。
笔者认为，在阐述此案之前，有必要谈谈刑法的谦抑性原则。大家都知道，刑法的谦抑性原则是一项重要的立法原则，也是一项指导刑法解释的原则。刑法的谦抑性主要体现在二个方面：一是在确定某个罪名的行为时，通常是将该罪名所涉及的领域、行业中社会危害性最为突出的行为类型纳入刑罚打击的目标对象，而不是将该领域、行业内所有具有社会危害性的行为都纳入刑罚打击的目标对象；二是即使对于已经纳入刑罚打击的目标对象的行为类型，仍然通过“情节严重”、“数额较大”等限制来进一步减少刑罚打击的范围。在司法实践中，刑法的谦抑性原则也是一项很重要的定罪指导原则。令人遗憾的是，包括一些有名的刑法学家在内，他们打着所谓的刑法实质解释论的旗号，经常性地违背了这一原则，随意扩大刑法用语的含义，也就是对刑法用语作扩大解释，直接导致刑罚打击的目标对象扩大化。考虑到刑法学家自身的影响力，不少人年轻人也跟这样做，结果导致实务中扩大刑罚打击范围的案件时有发生。其实质就是违反了罪刑法定原则的，将相关领域、行业内的一部分未纳入刑罚调整范围内的普通违法行为也纳入刑法调整范围内，本案的裁判就是犯了这样的一个错误，导致无罪判有罪。
在司法实践中，评价一个行为是否构成犯罪时，必须要严格遵循刑法对具体犯罪构成要件的规定，不得越过刑法条文字面含义这个雷池半步，就是对罪刑法定原则最好的实践。一些人面对具有社会危害性的行为时，如果找不到可以适用的法条，他们所谓的社会责任感就会涌上心头，千方百计通过解释法条使得具有社会危害性的行为能够入罪。这种做法往往是通过所谓的法理论证来认定犯罪的，实际就是对刑法条文的用语进行扩大解释，从而认定行为人的行为构成犯罪。成文法的立法原意，本身就是字面含义，这是成文法的应有之义。刑法条文本身就是刑法学家起草的，毫无疑问是取了字面含义的。立法审议时，立法者也肯定是审议字面含义的。对于社会公众而言，他们理解刑法条文，也只可能理解字面含义的。假如你是立法者，你会立一条突破字面含义的法律让别人去遵守么？显然不会。当刑法用语有必要突破字面含义时，必须要取得大家的共识。例如，一些刑法条文中的“明知”这个用语，本意是确切地知道。经过反复实践和总结，大家达成了共识，对于推断明知的情形，也认定是刑法意义上的“明知”。除此种情形之外，任何扩充刑法用语字面含义的冲动，不管是哪位刑法学家的提出的观点，都是绝对不能容许的。由此可见，刑法条文的字面含义就是立法原意，也就是罪刑法定原则的核心。任何违背字面含义的解释及其适用，不管是打着什么旗号，本质上都是违反了罪刑法定原则的。
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