商品房预售合同效力的认定规则商品房买卖合同实务问题解析(二)/王冠华(3)
对于实践中出现的出卖人未取得商品房预售许可证，但在起诉前期房已转化为现房时，商品房预售合同效力如何认定的问题，虽然有些法院根据《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定直接判定预售合同无效。在张正兰与五莲县莲城建筑装饰中心房屋买卖合同纠纷[(2014)日民一终字第342号]案二审民事判决书中，日照市中级人民法院认为：“根据本院查明的事实，涉案楼房于2006年7月份竣工，而上诉人与被上诉人之间的购房合同的签订时间为2006年6月6日，故上诉人与被上诉人之间的购房合同针对的是尚未建成的房屋，应为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。涉案房屋至今尚未取得商品房预售许可证明，原审认定上诉人与被上诉人之间的购房合同无效并无不当。上诉人关于其与被上诉人之间的购房合同为现房销售合同因此合同有效的上诉理由不成立，本院不予支持。”但我们认为，商品房已从期房转化为现房后，已经具备交付业主使用的条件，商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到根本补正，该等买卖合同应当认定有效。《江苏省高级人民法院公报》2010年第6期刊载的“汪隐杰诉益林开发公司、洪斌分公司商品房买卖合同纠纷案”作出的裁判摘要认为：“对于起诉前合同标的物已经由期房转化为现房的商品房预售合同效力认定问题，基于现房销售无需取得预售许可证可以直接进入市场交易，人民法院应当遵循《合同法》立法宗旨，尊重当事人真实意思表示，在不损害国家、集体或者第三人利益原则下，积极补正认定买卖合同有效，促进市场流通并维护诚信交易。”
作为房地产开发企业的出卖人一直就没有取得商品房预售许可证明，但建设用地规划许可证、国有土地使用证等手续齐全，商品房预售合同是否有效？对此，我们认为，应当视情况而定。如果合同已经基本履行完毕或得房屋已交付买受人使用多年，虽没有商品房预售许可证，但买受人请求继续履行合同的，为维护交易安全和社会稳定，应当认定商品房买卖合同有效，至于开发商违规开发问题应当由行政主管部门另行处理，而不应影响合同的履行。在北京双旭房地产开发有限责任公司与付鹏[(2014)高民提字第130号]案再审民事判决书中，北京市高级人民法院认为：“在本案当中，双旭房地产公司虽未取得商品房预售许可证，但其已经取得建设用地规划许可证，涉案房屋所在项目的国有土地使用证，这充分表明双旭房地产公司对土地及地上物有处分权，且涉案房屋已交付买受人使用多年,买受人有继续履行合同的愿望和基础，为维护商品房交易秩序的稳定和保护交易现状，双方的房屋买卖合同应当认定有效并继续履行。双旭房地产公司请求确认合同无效及返还房屋、支付房屋使用费的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规范的是出卖人在商品房预售阶段的行为，该条款不是为买受人设定的义务，原判依据上述司法解释中有关商品房预售的规定认定本案合同无效欠妥。”在冯雪群、冯雪仪与广州市番禺区荟翠豪园房地产有限公司商品房销售合同纠纷[(2014)穗中法民五终字第1235号]案二审民事判决书中，广州市中级人民法院认为：“从本案证据及当事人的陈述可知，荟翠豪园公司在未取得商品房预售许可证的情况下与被上诉人冯某群、冯某仪签订《别墅转让合同》，且已将涉案房屋交付两被上诉人使用。鉴于涉案房屋经荟翠豪园公司补办手续现已属于被上诉人的合法财产，双方合同的目的已实现，原审法院认为上述《别墅转让合同》可作有效处理并无不妥，本院予以维持。上述《别墅转让合同》应自签订之日起即生效。”
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