一起健康权纠纷相关法律问题的厘清与探析/王冠华(3)
在原审一审判决、二审裁定中，均出现了原告史某“撤回诉讼”、“放弃权利”、“放弃诉讼请求”、“减轻责任承担”等字样，将撤诉与放弃诉讼请求等同或者混为一谈。对此，笔者认为有必要予以厘清。原告史某撤回对尹某、杨某的起诉，不能等同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损赔偿解释》)第5条规定的“放弃对部分侵权人诉讼请求的处理” (以下简称“放弃请求”)，不产生“责任免除效力及于全体被诉共同侵权人”的不利法律后果。具体分析如下：
首先，“撤诉”与“放弃请求”是两个不同性质的问题，主要区别有四：(1)权利的性质不同。撤诉是原告享有的程序性权利；“放弃请求”是原告对自己实体性权利的处分；(2)权利行使的阶段不同。撤诉一般在法院受理后宣判前行使，而依《人损赔偿解释》第5条规定，“放弃请求”只能在诉讼中行使；(3)法院干预程度不同。《民事诉讼法》第145条第1款规定，“原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”因此，撤诉是否成就不仅取决于原告的意志，还需由法院干预。而放弃诉讼请求单凭原告的自由意志即可成就；(4)法律后果不同。撤诉视同未起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)第214条规定，除离婚案件外，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理；《人损赔偿解释》第5条规定的“放弃请求”则是指受害人对部分侵权人责任的免除，其效力及于全体被诉共同侵权人。因此，撤诉并不等同于“放弃请求”。
其次，《人损赔偿解释》第5条将共同侵权案件界定为必要的、不可分的共同诉讼，混同了诉讼程序上的权利与实体上的权利，《侵权责任法》在此问题上的规定有重大不同，其第13条规定，共同侵权案件在程序上属于可分之诉，即在共同侵权人承担连带责任的情形下，被侵权人在行使赔偿请求权时享有选择权，既可以请求全部侵权人承担连带责任，也可以请求一个或数个侵权人承担连带责任。换言之，被侵权人不必因为部分侵权人赔付能力有限或部分侵权人无法查找，而妨碍自己的权利救济；诉讼程序中，权利人不向特定侵权人人主张权利，法律不能推定权利人放弃对该特定侵权人的实体权利。故根据“新法优于旧法”的法律适用规则，在《侵权责任法》出台后再适用《人损赔偿解释》第5条无疑就会导致错误的结论。
3.在承揽合同关系下，被告某物资公司是否存在选任过失？承担是什么性质的民事责任？
《建设工程安全生产管理条例》第17条第1款规定，“在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担。”同时，根据国家质量监督检验检疫总局公布的《特种设备目录》，塔吊属于特种设备，住房和城乡建设部批准的行业标准JGJ196-2010《建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术规程》进一步规定，“塔式起重机安装、拆卸单位必须具有从事塔式起重机安装、拆卸业务的资质。”“塔式起重机安装、拆卸作业应配备下列人员：1.持有安全生产考核合格证书的项目负责人和安全负责人、机械管理人员；2.具有建筑施工特种作业操作资格证书的建筑起重机械安装拆卸工、起重司机、起重信号工、司索工等特种作业操作人员。”该技术规程后附条文说明指出，所谓资质，是指起重设备安装工程专业承包企业资质，分为一级、二级、三级；建筑施工特种作业人员操作资格证书根据《建筑起重机械安全监督管理规定》(建设部令166号)，由建设主管部门统一颁发。《建筑起重机械安全监督管理规定》第25条亦明确规定，“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。”“省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责组织实施建筑施工企业特种作业人员的考核。”“特种作业人员的特种作业操作资格证书由国务院建设主管部门规定统一的样式。”《建筑施工特种作业人员管理规定》(建质[2008]75号)也作出了与此基本相同的规定。
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