试论单位犯罪中之“单位”/陈小彪(7)
（三）机关
机关是指以主持、实施、保障、参与国家对国家事务、经济和文化以及社会事务的管理为基本职能，由国家财政维持其职能活动，并具有法人资格的特定组织。 机关应包括宪法范畴的国家机关 ，执政党机关、民主党派机关、政协机关。
在单位犯罪主体研究中，关于机关能否成为单位犯罪的主体以及刑法应否和如何处理机关犯罪问题聚讼最多，对此，存在两种对立意见：
第一种为否定论，他们认为（1）国家机关代表国家意志行使宪法法律赋予的权利，从其性质上讲不宜规定为犯罪；（2）国家对机关的刑事惩处无异于自我惩罚；（3）在具体操作上惩处机关犯罪难度极大；（4）国外立法例中一般排除国家机关。
第二种为肯定论，他们认为机关亦可成为单位犯罪主体，但一般认为应有所限制。笔者即持此观点。理由如下：
首先，国家机关代表国家主持、实施、保障、参与国家事务，但国家机关同样必须在宪法、法律范围活动，更应模范守法，刑法作为国家基本法律理应得到遵守。
其次，国家对国家机关的刑事惩罚不是自我惩罚，国家作为一个集合概念，其包含非集合因素即构成要素，国家机关即国家的组成部分之一，对机关的惩处不能认为是对国家自身的惩处。
第三，在具体操作上，确实存在困难， 但我们不能因噎废食，而应积极寻求解决措施；
第四，机关犯罪的客观存在为我们提供了强有力的事实支持。机关正因为其代行国家职权，因而如无恰当规制，权力极易异化，而权力异化的后果便是机关大量不法行为之存在。大庆市国税局受贿案 、山东潍坊市寒亭区国税局虚开增值税专用发票案， 便是适例。
第五，从国外立法例上看，同样可以找到依据。如《美国法典》第18篇第18节对“组织”的解释如下：组织是指非单个的人，本术语包括有限公司、合伙、社团、股份公司、工会、托拉斯、福利基金组织、非法人机构、政府及其下属部门和非营利组织， 政府位列其中；又如《法国刑法典》第121—2条规定：除国家外，法人依第121—4条至第121—7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任，但是地方行政部门及其联合团体仅对在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。 可见在法国虽地方政府仅为有条件的单位犯罪主体，但并未完全排除。
而事实上，我国立法对机关构成犯罪是作了严格限制的，首先刑法分则中单位犯罪条文大多数仅限于公司、企业；而直接规定为国家机关的极少。 从立法上看，对机关构成犯罪的罪种范围的选择是极为谨慎的。当然，考虑到机关自身的性质，在认定机关行为时有必要区分政府（国家）行为和非政府行为，纯粹政府行为应排除为单位犯罪，而非政府行为则可构成单位犯罪。
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