信贷资产证券化问题研究（一） -兼论公证在其中的运用/张鸣

信贷资产证券化问题研究（一） -兼论公证在其中的运用/张鸣
信贷资产证券化问题研究（一）
---兼论公证在其中的运用
作者：张鸣，江苏省南京市南京公证处公证员

摘要：信贷资产证券化凭借其在加强基础资产流动性、改善资本结构、降低企业融资成本、分散信贷风险等方面的独特作用，已经成为国际金融领域主流的融资方式。对我国而言，资产证券化模式可以让经营性资产真正“活起来”，从而为解决当前融资难、融资贵的问题，盘活存量资产、增强资产流动性，创造良好的金融环境和资本条件。目前，我国的信贷资产证券化正处于起步阶段，很多问题还有待明确和实践的检验。为此，笔者试对信贷资产证券化过程中的相关问题做些研究，并对公证机制在其中所能发挥的作用做些粗浅的探析，以期对我国信贷资产证券化的健康发展起到积极的作用。
关键词：信贷资产证券化公证
一、信贷债权转移后，抵押权何时生效问题
在以信贷债权作为基础资产的证券化过程中，有观点认为，信贷债权转让后，为债权提供担保的抵押权（本文指不动产上的抵押权）并不能自动转让和生效，待受让人办理完抵押权变更登记后才能获得抵押权效力，并列举了《物权法》第一百八十七条、《城市房地产抵押管理办法》第三十七条、《土地登记办法》第四十四条作为立论的依据。
对此观点，本文认为：主债权转让时，如当事人间没有相反的约定，抵押权自动随主债权一并转让，并自通知债务人时起对其发生法律效力。债权受让人在取得主债权的同时可以直接成为抵押权人，办理抵押变更登记并不是抵押权转移的生效要件，而应是权利完善的功能和对抗效力。具体来说：
第一、我国《合同法》、《物权法》中均有关于抵押权随债权转移的明确规定。《合同法》第81条、《物权法》第192条都对作为从权利的抵押权何时随主债权转移做出了规定。从中我们至少可以得到这样的结论，除了法律另有规定、当事人另有约定或从权利专属于债权人自身以外，原债权人转让债权后，担保该债权的抵押权一并实现转让，受让人在取得主债权的同时可以直接取得抵押权效力，法律并未有受让人在取得债权后还需要对抵押权办理变更登记才能获得抵押权效力。
从立法逻辑上讲，对于抵押权转移何时生效这种直接影响民事权利效果和交易安全的实质性问题，按照我国立法习惯，如果立法机关认为应当以办理变更登记作为抵押权转移生效的要件，那么必然会在上述法律条文中单列一款或是采取“但书”的形式来予以明确，而事实上并未有如此的规定。至于《城市房地产抵押管理办法》和《土地登记办法》的规定，因两部《办法》都属于效力位阶低于法律部门规章，自然无权对抵押权的民事权利进行重定义，更何况部门规章要求变更登记的出发点也是为了行政管理的需要，提高工作效率的考虑，并非对实行民事权利的干预。最后，值得一提的是，作为大陆法系债法代表的德国民法典和与大陆具有共同法律渊源的我国台湾地区民法中也都有“让与债权时该债权之担保及其他从属之权利，随同移转于受让人”的规定，亦可为之佐证。

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