信贷资产证券化问题研究（一） -兼论公证在其中的运用/张鸣(2)
第二、抵押权随债权一并转移是否真的与物权登记公示原则冲突。我国《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”单从字面上理解，抵押权（这里指不动产抵押权）作为担保物权的一种是应当遵循物权登记原则，否则会导致抵押权的转让无效。但是，本文认为抵押权随主债权一并转移正是符合物权登记原则本意的。
首先，《合同法》已经明确主债权转让时从权利抵押权一并转移，《合同法》中的规定作为涉及物权的特别规则，应当优先适用。同时，登记公示原则的本质是为了“鼓励资产流转，提高配置效率，维护交易安全”，所以只要符合该本质特征的活动都应被视为符合公示原则。抵押权担保的对象是债权而非债权人，抵押权随债权一并转移并非是为全新的债务关系设立一个新的抵押权，而是为了确保抵押权依然发挥担保功能，继续时刻守护已被转让的基础债权而已。从债务内部来看，因债务内容早已固定，承担事实已经明确，债权债务关系的内容并无实质性变化，单向的债务结构、风险因素并未增减，变化的仅仅是债权人一方信息且债务人已经明确履约对象；从债务外部来看，利益流动方向未发生改变，社会辨识度和评价结果、的交易安全性未产生任何实质性的变化，抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，原本已经登记的抵押权效果依然完整的存在未受任何影响。
其次，如果机械的理解和适用物权登记规则，强调转让抵押权必须办理变更登记手续，那么，就会出现这样的尴尬局面，抵押权与债权相隔离，债权丧失担保。因为，抵押权是为债的履行提供担保，其功能和从属性决定其应当始终与债权相伴，守护基础债权的实现，自然其就应当随债权的移转而移转，随债权的消灭而消灭。如果硬要求抵押权转移以登记作为生效的要件，那么从债权转让后到登记机构办理完毕抵押权变更登记的空档期内，基础债权和抵押权必然出现分别归属不同主体的情况，这有悖于抵押权的从属性质和担保功能。而且，现实中办理变更登记是需要抵押人协同的，所以只要抵押人不予配合，变更登记手续就会难以完成，债权就会面临转移了却也丧失担保的尴尬局面，这不仅与担保立法的初衷背离也明显不符合市场经济的对交易安全的要求。
第三、国家司法机关对此的态度。最高人民法院的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中的第九条：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”，该条明确了关于抵押权随债权转移后无需重新办理变更登记。虽然该解释的适用对象仅仅是华融、长城、信达、东方四家资产管理公司受让的四家国有商业银行的不良信贷债权，与一般债权相比有政策上的特殊性，规定不具有普遍适用的效力，实践中不能扩大其适用范围。但是，随着国家金融市场的进一步开放和透明，四大国有AMC的特殊政策光环正逐步褪去，与其他金融机构平等竞争将是大势所趋，所以，从这条规定其实可以看出最高司法机关的意图是认可抵押效力的，即在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。
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