律师毒品犯罪辩护之对证据的审查判断/曹春风律师

律师毒品犯罪辩护之对证据的审查判断/曹春风律师(2)
下面第一个问题，就是庭前证据审查应当注意的问题，刚才我是说了方法，下面是说应当注意的问题。第一个，审查证据，要认真的，细致的去审查。一定要认真，一定要细致，这对于我们刑辩律师来说尤为重要，一会我会通过多个案例跟大家来探讨这个问题，那么从审查证据要认真细致，主要注意哪几点？我认为应该注意两点。第一点，应该不遗漏任何一点指控证据，也不遗漏任何一点有利于被告人的证据。第二个，不放过任何一点证据纰漏或者瑕疵，也不放过任何一点证据合法性上的问题，刚才纰漏和瑕疵、合法性有效性是两回事。一会我还会跟大家说，那么我先说第一点：不遗漏任何一点指控证据也不遗漏任何一点有利于被告人的证据，这一点怎么考虑。我们知道，控方在对毒品犯罪领域里他所指控的证据，基本上属于以下几种：1、被告人或行为人的供述。2、扣押等相关的物证，涉及到称量、扣押等对物证的固定还包括对物证的拍照，就是视听资料。3、称量笔录。4、提取笔录。5、送检的检材，封装，封装后的检材。6、封装后，在没有送检之前的保管，保管证据方面也需要有证据证实。7送检时的接交或者叫对比清单。8、鉴定事项确认书。9、鉴定检验所必须的相关法律手续和检验鉴定过程，以及检验鉴定过程中所适用的方法和标准。10、检验工具，其中在称量的时候，这个地方也包括称量工具。那么还有什么，还有行为人在作案过程中的预谋、实施和运输贩卖过程他对相关行为人之间的联系所使用的通话工具，通话清单以及双方之间交易的或者三方之间交易的毒资往来情况，还有使用交通工具的固定情况，比如还有对使用的包装物的证据的固定情况，这些都是在毒品犯罪案件里应该具备的这些东西。那么从这些东西角度我们看，包括手机短信他需要做一个怎么样的，一会我们来一一解决。包括我给你发我要多少货、价格，我们之间的手机短信，这个也是在我们通常所说的视听资料或者电子数据，包括QQ、陌陌、微信这个证据的固定，每一个细节我们都不能放过。那么比如说我们现在提到扣押的问题，大家都知道现场抓获以后，马上就要进行扣押，进行扣押的时候，一般的情况下，我们发现很多情况下是当场抓获人，叫人货同时固定到现场。这个时候，很多情况下，我们一定注意到在毒品犯罪案件中，他的扣押决定书以及扣押手续都是后补的，这个细节不能放过。即便他的时间是那个时间，即便他写的当时去抓获的人员就是侦查人员，这个细节表面上看是没有问题的，实际上我们思考一下，他是有问题的。在这种紧急的抓捕过程中，或者叫密捕的过程中，不可能带着这些相关的法律手续去到现场，因此呢这些东西在我们律师的眼中，他绝对都是85%以上是后补的，那么这个后补过程中，我们就会发现有很多问题。比如扣押笔录、搜查笔录、扣押物品清单以及称量笔录，我把它这几块一块说。其中就有一个最重要的细节，那就是见证人的问题。前两天我们在云南的文山州办了一个毒品案件，我们发现这个见证人在侦查的只要有见证人出现的地方，都有这两个人的签字，当时我叫文云律师来核对一下这两个人是不是警察，看他们两个人跟警察是什么关系，怎么成为职业见证人，整个案件中所有的见证都是他们两个人，然后又发现这两个人所居住的地点，离扣押物品的现场又很远，那么如果我们把这个细节注意到，大家会发现，什么样的见证人那么老远到现场去签个字呢，公安提前把这个人找好了，然后拉过去，几十公里或者几百公里把人拉过去，来给我做见证哦，违法常理。那么我们发现找相关人员电话一了解，这两个人实际上是流动警务站的两个警务人员，好了这一点很多律师都没有发现，或者一看见证人就把它放过了，其实一个细节告诉你扣押笔录、扣押物品清单、搜查笔记以及称量笔录，这些笔录类的需要见证人签字的东西，包括现场拍照的照片也需要见证人签字，那这些东西见证人通通都要从细节出发，那我们就要找一下《刑事诉讼法司法解释》第六十七条，大家就会发现有下列三种情况不能做作为见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。这些聘用人员与机关之间有着千丝万缕的联系，而这千丝万缕的联系如果让他们做了见证人，有可能使得案件的客观性或者公正性失去了，独立的见证人身份失去了公正性，我们做质证的时候，往往就关注他的真实性、合法性、关联性，但是你考虑没考虑到包括公正性？这类中立的人员，也是在质证时候包括在里面的，那么就这一系列的一个细节，我们知道，使得侦查人员所取得的证据上存在了重大瑕疵，甚至是违法。因为刑事诉讼法司法解释第67条所规定的见证人，它是法律规定的，不是行业惯例或者行业上的执法习惯，而是有明确的法律规定和依据，可以说它是违法的。因为最高法院的司法解释在顶层设计来讲，他是由法律地位的，当然最高检可能要受到一些争议，但是公安的也能受到一些争议，说公安机关的规定是内部的，对于我们检察机关指控来说，据以定案的证据来说是没有用的，但这个见证人是具有法律地位设定的，对于这样的证据并不是简简单单的瑕疵，而是违法。那么这样的证据还能不能逆转呢，可不可以补正呢，可不可在做合理说明呢，做不到。这样的问题，涉及到物证取证的来源的瑕疵问题，实际上是违法和瑕疵的问题，是补正不了的。那么我们知道，如果在这一环节出现这样一个问题，下面就涉及到送检、提取乃至到检验过程中的检材来源的合法性问题和是否有合法来源的问题，它是俩回事。这就涉及到我们律师在下一环节，环环相扣，已经扣到下一个环节去了，那么实际上就是不遗漏任何一点证据上的瑕疵，对被告人有利的证据，当然指控证据我们也要观察，因为我们知道控方证据呢，通常大家说的证据链或者形成证据链条，我认为这个说法还是不完整的。这证据链条是开放式的还是封闭的，这点值得我们律师在对证据法的把握上要有一个深度的思考，其实我认为如果是指控证据要形成一个案件事实，那这个证据链条应当是封闭的，而不是开放的。那么需要律师来做，从消极的角度来讲，我们没有取证，举证举不了，没有调查取证这样一个当前的困局，那么我们就想办法把它的证据，表面上看起来控方形成的定罪事实和量刑事实这样形成的一个完整的封闭的证据链条，我们只要轻轻的把它解开，让它变成这样一个开放的链条，由封闭链条变成开放性链条，其实这个案件的证明标准就已经降低了。其实我刚才就是在解这样一环，如果我从这个角度出发，我就把这一环解开了，但是够不够呢，我认为不够，既然已经把这个层面，其实刚才我所说的见证人的这一块，仅仅是他来源和出处的一点，这一个辩点。我们再考虑，警察到现场，有没有抓获的时候向他们出示过搜查证、拘留证、逮捕证、扣押决定书，这个问题是我们很多案件律师没有注意到的。而我在任何一个人发问的时候，首先是先问这一个问题。问这个问题干嘛呢？其实它也是结合我刚才所说的“向上看”，刚才那个见证人那块也是向上看。那么我再看，来源和出处还有什么问题，毒品案件多数的情况下是这样的，百分之八十八是存在诱惑侦查，百分之九十五是存在特殊技术侦查，那么有个问题就值得我们深思，案件的来源到底是什么，既然是出处就要讲究来源，这个案件的来源同它的向下，就是证据的来源，是两位位阶或者两个层面的问题，那这案件来源出现问题，下面证据的来源同样引申过来也是有问题的，也就是刚才我所说的案件来源指的是立案决定书、受理刑事案件登记表，我们再看一下抓获说明或者到案说明或者破获案件说明，我们发现这个案件有这样刚才我说的两种情况，当然了不考虑到底是数量引诱还是犯意引诱，也不考虑是机会引诱还是双套引诱，我都不考虑的情况下，它只要有引诱，下面所有的行为，刚才机会引诱转化为侦查术语就是特情贴靠，它既不提供勾引行为人数量、也不提供通过我的诱惑让你产生犯意，进而实施涉毒行为。我所说的特情贴靠他可能知道你贩毒、卖毒，他去买，然后知道你所在的地点，知道你有毒品有这样货源，这样就够了，实际上就是贴靠进去，实际上就是机会引诱，让你双方形成一种交易的机会，不存在数量和犯意引诱，但他也属于引诱的一种，这种引诱是属于合理合法的，当然了在我眼里还可能不合法的，但大多数律师认为他是合法的，包括法官检察官都认为它是合法的，但实际上在我看来它是不合法的。以后我会说，在细节上我还会说这块。那么下一个问题就考虑到，既然有这样的来源，那我曾经在文山州质证的过程中，我就说了，我先不考虑你的抓获说明，就是在这样一个夜黑风高的夜晚，两个行为人住到了某个宾馆，第二天早晨呢，当天晚上又接触了两个年轻人，然后呢早上起来四点多钟，天还没亮的时候，四个人就起来了，两个人就骑摩托走，结果到了半道，半路上拿上货（海洛因），就骑着摩托往前走，到8点左右就被抓获了，那么案件来源说是什么？群众匿名举报，那么我们想，两个人他俩是情人，秘密去做了这样一个事，在走之前连丈夫都不知道他俩要干什么去，偷偷摸摸要去到底是去开房还是去作案，都不知道的情况下，丈夫盯得这么紧的情况下，甚至当天跟孩子见面一起吃饭的情况下都不知道去干什么，那么下面怎么能知道呢，生活经验或者常理，它是难以以有人发现，那这个发现的群众到底是谁啊，这个情况就是来源的问题，这里面就有特情问题或者他们的电话被监听了，有可能。那这案子也确实存在这样的情况，那么我们再往下看，下一个层位，就是我刚才所说的，扣押、搜查、拘留、逮捕。这几个合法的手续到底在现场上有没有。我们看卷，一百个案件可能有一百零一个都没有，我在年前在上海开庭，安徽郎溪开庭，文山开庭、呼伦贝尔开庭，好多大案的开庭，都发现，包括我现在手里的这十几个涉及死刑案件的，都没有现场扣押出具手续的，那么这个问题就出现了，我们往下考虑，从细节上又出现了什么问题，刚才我已经讲了见证人是后一阶段的事，我再往前推一推，你再看细节，又会出现怎样的问题。是这样子的问题，所有扣押物品清单、所有扣押的东西包括提取的东西，先别说你都封存这些东西，居然是在没有合法手续之下做的，为什么。刑事诉讼法规定可以没有搜查证，但是呢紧急情况下一定要求拘留证和逮捕证代为具有搜查证的效力，可以对被告人或者行为人车辆、人身进行搜查或者检查，那么现在你这些手续都没有，然后就进行人身搜查检查，突然让你指着，拿着相机拍着，录像录着，指着涉案的毒品，都让带着手铐的或者不带手铐的指着，请问，这样证据取得的扣押笔录、扣押物品清单合法吗？我们哪个律师注意过这个问题。合法吗？那么这样的证据来源值不值得我们律师在法庭上去向法官阐明这个问题，其实可能法官是不会考虑这个问题的，但是他会注意这个问题的。什么意思？物证、书证这样原始证据的取得，出现这样的问题，他一定会慎重，因为这样是相当于数量比较大的是涉及到杀头的问题，这就引到我前几天讲课提到的律师的谋略问题，如何让证据辩护转化为量刑辩护，这样案件无罪的是不可能，但是你要是定罪，我要是拿刑事诉讼法53条证明标准的卡尺来衡量你这个事情的时候，你绝对不可能在我卡尺上卡得住，那三项就是有证据证明、查证属实然后排出一切合理怀疑。因此这个细节如果我们注意到，那我们律师的辩护就又赢得了一个辩护空间或则辩点。还有到扣押了，你有手续没有，搜查手续没有，尤其对女人进行检查，对人身进行的检查，对人身的检查有检查笔录，从检查笔录一番她的兜里头或者隐蔽的地方搜出来的少量毒品，尤其涉及到体内或者身体带毒的这样的女人或者特定的人，这种情况下也是没有刚才所说的这些手续，合法吗，这样检查笔录即便你形式要件满足了，比如说有持有人的签字，有见证人的签字，有侦查人员的签字，这样形式要件是没有问题的，你记载的颜色包括气味包装的形式数量等等都没有问题，可是你的来源呢，所以说我们在证据，刚才我讲了在方法是向上看，看它的来源，看它的出处，我们律师的辩护空间就来了。好，再往先看，扣押了，送检，有的是好几天送的，有的是当天送的，可是我们发现，送检的两个都不是当时办案扣押笔录和清单上的办案人。当然，专案组可以由众多人办案。但是我想问，办案人扣下来的东西怎么到他两个人手里了。送检是不是也有个交接或者比对清单啊？没交接的话算怎么回事啊。因为中间的保管或交接的小链条断裂了。因为我们一百分鉴定意见其中有九十九份，我们拿到的是毒品检验报告或者叫涉案物品检验报告，这个东西我讲过很多。按照公安机关鉴定规则以及公安机关物证鉴定规则，刑事技术鉴定规则，目前这三个在鉴定司法领域是公安常用的。其中就说明了毒品检验报告的律属性，归属于司法鉴定意见（不考虑资质因素）。在公安鉴定规则里，司法鉴定意见书、检验报告书、检测意见书，三者法律地位是不一样的。司法鉴定意见，指的是同一认定的鉴定意见，由鉴定人直接进入到物证检材的取得到检验。在鉴定人认为这样能够在检材的取得和样本的取得能够达到同一认定。而这个又是案件现场发现的。做出这样的检验报告叫司法鉴定意见。而我们见到的检验报告不是司法鉴定意见书。它叫同种类或同种属的鉴定，鉴定人员不直接到现场去接触物证，而是由公安办案人员取得后，通过提取样品后送检到了鉴定人员手里。这说明，从现场到实验室的过程，初始接触此物证的人员不是鉴定人员，是侦查人员。期间又涉及到提取、保管、送检、接受检验，这样链条下来才使得最终结论是客观的。送来的不一定涉案的，但是属于同种属，鉴定人员对此作出定量定性分析，但对检材的来源不负责任。这期间如果有一个环节出现链环断了，检验报告的检材样本的来源就出现了重大问题。这份报告你就有充分的理由去说它有很大问题。这是我们所说的向上看，看证据的来源和出处这一块。我们要不遗漏任何一点对被告人有利的证据，也不能遗漏任何一点指控证据。这说明什么呢？我是说，指控证据本身涉及到定罪部分和量刑部分。我现在说的是定罪部分，即便是真的、合法的，指控证据里有没有同案被告互相之间责任的推脱。律师要关注这些东西，找出对被告人有利的证据。下一个，在关注细节的问题上，要不放过任何一点证据的纰漏和瑕疵。刚才所说的证据来源方面的纰漏和瑕疵包含在这里面，当然不仅仅限于此。既包括客观证据方面，同时也包括主观证据方面。主观证据方面，一定注意。如我现在接受的西双版纳的案件，我是二号的辩护人，我发现这证据的纰漏是很大的，家属找我的时候我就问有没有律师给过你相关的证据。毒品案件多数情况下，家属是有证据或证明材料的，即便不全。因为很多律师在一审接手的时候判死掉了，又收了人家那么多钱，不给人家点材料家属不闹才怪。这个案子就是这样看到一些证据。涉及到了M16美国名枪，沙漠之鹰沙特的名枪，有涉及到俄罗斯名枪Ak47。我天，这样的案子，一审已经判死掉了。我即便是在此行业做的稍微细一点，我能救得下来么。在当前中国毒品犯罪形势和国家接连出来的对毒品犯罪打压的政策，还有一些司法性的观点，我当时觉得够呛。当时有些犹豫，但是当我一看到被告人家属给我提供的几份口供以后，我说这个案子我确定接下来了。当时没有看到检验报告、扣押手续、称量等，只看到了同案被告的口供约十七八份。这也可能是云南律师的思考。我一看，这些证据的重大瑕疵在，其中涉及到我的当事人，涉及到一告、三告，在国外的取证（缅甸），是我国警察在域外执法。一看到这个我眼前一亮，这个地点。这个案子有重大证据瑕疵和纰漏，是我们的侦查人员没有对国外取证的笔录进行证据转化。我国警察一般到域外执法，是需要有司法协助协议的，由两个中央司法机关协调有互相协助的义务才能去，并且还需要有相关的手续。而这些警察在国外执法就等于在国外失权了，就等于在国外没有了执法权，没有了执法权又没有按照法定程序在国外取得的这些笔录能做证据么？而这些恰恰是能够决定他死或不死的关键证据。其中也包括物证，在国外扣押的。整个的证据体系如果在我的识别之下崩溃了。其实我们做的这些是帮助公安来做到依法合规侦查取证的。其实我们想想，在这样的案子里，判了三个死刑，如果不做这样的辩护，他能活下来吗，不能。仅仅就看一个办案地点、口供的取证地点，就发现了这样的瑕疵和纰漏。大量证据如果是这样的话即便有真实性，但是丧失了合法性，不能作为定案依据。因此我决定接下来。后来类似证据上的问题越来越多。我们会促使审判机关对这样的案件在量刑的时候回手下留情的。

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